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摘要质疑和投诉程序被规定为司法解决途径的前置程序。本文通过分析《政府采购法》中规定的质疑和投诉程序可见,尽管程序的设计是为给政府采购当事人提供解决纠纷的途径,而实际上其中的一些规定是不尽如人意的,需要进一步的完善。
关键词政府采购质疑投诉
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-193-02
我国《政府采购法》第六章规定了采购询问、采购质疑与采购投诉。
质疑与投诉是政府采购中的重要申诉制度。在政府采购的招标阶段,因供应商投标资格、投标标准或投标保证金等事项会时常发生争议。而招标采购不是具体行政行为,供应商不能对此时所发生的争议提起行政复议或行政诉讼。另一方面,在这个阶段,由于供应商与采购人尚未成立合同,因此一般对争议也缺乏民事请求权的基础因而不能提起民事诉讼。由上可见,质疑与投诉是供应商维护自己的权益的非常重要的救济途径。
一、《政府采购法》中的质疑相关法条分析
质疑,是指供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,以书面形式向采购人、采购代理机构提出的疑问。我国《政府采购法》52、53、54条规定了质疑的相关内容。
(一)对《政府采购法》52条的分析
《政府采购法》第52条规定:“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应当知道权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”从52条的规定可知,该条规定了1.质疑的条件;2.质疑的范围;3.质疑的时限;4.质疑的形式;5.质疑的处理机构是采购人(或采购代理机构)。本人认为,上述内容的规定存在着一些问题。
首先,救济时效期间到底是从什么时间点开始起算?如何界定“应当知道”?截止的时间点到底是何时?我们认为,对于“知道”应指供应商承认自己受到损害的时间,这个时间点一般没有异议。对于“应当知道”应当视为一种客观上的对事实的推定。 就是说不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要根据其它已存在的能认定的事实,可以推断出当事人知道权利受到损害的事实。对于“工作日”应严格按照国家规定的作息时间来计算,不能模糊成七日,也不能以采购人自己规定的工作时间为准。
其次,法定的救济时效到底是七个工作日还是没有确定期限?《政府采购法》52条中对七个工作日时效的表述用的是“可以”。我们知道,“可以”与“应当”在法律上是授权性规范与义务性规范的表述方法。授权性规范是一种权利的表述,而对于权利是可以有选择权的。因此,前述的可以在七个工作日内提出,是供应商的一种权利,并不是供应商应当履行或应当执行的法定期间。由于该规范是授权性规范,则供应商在什么时间提出或不提出救济,怎样寻求救济,选择的权利应当在供应商。也就是说,供应商可以在七个工作日之内提出质疑,也可以不在七个工作日之内提出,这是供应商的权利。这样,该条的质疑时效期限的规定就成了无期限的规定。如果是想把质疑的期限规定为义务性规范,规定为应当履行的法定期间,正确的表述是“……应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起七个工作日内……”
第三,规定政府采购当事人的一方——采购人作为供应商提出质疑的处理机构是否合适?采购人是政府采购的当事人一方。而质疑是供应商对采购人的行为有疑问而提出的。采购人审查自己的行为有不妥时能在多大程度上做到公正和无私呢?这就像让一个球员来裁判自己的行为是不是犯规,任何人都可以想见这样一个荒谬的规则只能产生一个荒谬的结论。
WTO的《政府采购协议》中规定,质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国应当借鉴上述规定。质疑处理机构的独立和公正是保证质疑程序公正的前提和关键。现在,让采购人作为处理质疑的主体,即便其它方面规定得再完善,也很难得到一个公正的结论,供应商也不可能由此得到一个满意的答案。
(二)对《政府采购法》53条的分析
《政府采购法》第53条规定:“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。”该条明确了:1.采购人的答复是一项义务,必须在七个工作日之内履行。2.采购人要以书面形式答复。3.采购人要把书面答复通知到质疑供应商和其他相关供应商。4.答复内容不得涉及商业秘密。本条的规定明确了采购人答复质疑的内容,其规定内容和程序也并不复杂。而实践中还是经常发生供应商不能按时得到答复信息的情形。这样就无形中增加了供应商投诉与诉讼的可能,也容易使采购人与供应商之间的矛盾加深。
然而,质疑的答复即便按时给出了,如果没有一个处理质疑的基本规则作为处理依据,所做出的答复又有多严谨和令人信服呢?上述条文中只是非常笼统地规定了采购人接受质疑所承担的义务。除此之外,在我国《政府采购法》的其它法条里再也看不见有关处理质疑的义务性规范。WTO《政府采购协议》规定,“如果质疑事项审查机构不是法院,则应按下列程序规则执行:可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见;参加人可被代表和陪同;参加人应可参加所有程序;诉讼程序可公开进行;意见或决定可以书面形式提出,并附关于描述提出意见或作出决定依据的说明;证人可出席;文件可向审查机构批露。对质疑的理由进行评价和做出有关决定的可能性;对违反本协定行为的纠正或对所受损失或损害的赔偿,此类赔偿可限于为准备投标书或抗诉所需的费用。为保护商业利益和所涉及的其它利益,质疑程序通常应及时完成”。上述操作性很强的规则值得我们借鉴。
(三)对《政府采购法》54条的分析
《政府采购法》第54条规定,“采购人委托代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或质疑,采购代理机构应当依照本法第51条、第53条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。”上述内容可见:1.采购代理机构可受理供应商的质疑。2.采购人只能在授权范围内答复,超出授权范围的质疑内容部分仍应由采购人答复。3.在采购人委托了采购代理机构的情况下,供应商的质疑既可向采购人提出,也可向其代理机构提出。4.51、53条的规定适用于代理机构答复时。
对于该条的规定,我们认为:1.前面述及采购人不适合做受理质疑的主体,其代理机构同样也是不适合的。2.上述法条中没有规定供应商向采购代理机构提出质疑的救济时效。既然法律规定了供应商也可以向代理机构提出质疑,那么方便合理的行使权利还应当有一个期限。如果不明文规定这个期限,就意味着供应商在知道或应当知道权利被侵害后的任何时间乃至多年后也可以向采购代理机构提出质疑。这显然是违背一般法理的。作为一部严谨的法律应当避免这种缺漏。3.供应商质疑的范围有可能比采购代理机构有权答复的范围要大,法律又赋予供应商对接受质疑主体的选择权。因此最终的答复还是要在采购人那里。那么就没有必要让采购代理机构再作为接受质疑的主体了。这样不但起不到更加公正或提高效率的作用,反而使得质疑程序增加了无谓的繁琐。因此,采购代理机构作为审查质疑的主体是没有必要的。
二、《政府采购法》中的投诉相关法条分析
我国《政府采购法》第55、56、57条规定了有关投诉的内容。政府采购中的投诉是指提出质疑的供应商向同级政府采购监督管理部门提出的申诉。
(一)《政府采购法》55条分析
《政府采购法》第第55条规定,“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”从本条规定可见,供应商投诉的条件是对接受质疑的主体所给的答复不满意或其未在规定时间内作出答复。供应商的投诉还有没有其它条件呢?
首先,关于质疑程序是否为前置程序的问题。一般认为投诉前必须经过质疑程序。供应商只有在向采购人或采购代理机构提出质疑后才有可能进行投诉。这样一来,结合后面有关提起复议和诉讼的规定,一旦没有进行质疑,供应商就丧失了所有救济途径。也有人认为,质疑不是投诉的必经程序,供应商未经质疑也可以向同级政府采购监督管理部门投诉。我们同意后一种观点。一是因为我国《政府采购法》中并没有明确规定质疑程序前置,对没有进行质疑直接进行投诉没有禁止性规定。二是因为,质疑程序前置也有悖于我国《政府采购法》的立法宗旨,它限制了供应商自由选择救济途径的权利,剥夺了法律本来赋予供应商的寻求多元救济途径的选择权。由于政府采购主体掌握着采购对象的众多权利和权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的。供应商作为政府采购中的弱势群体,法律赋予他们的应当是多元的救济途径。质疑只是多元救济中的一种方式而不能成为扼杀供应商寻求救济的利剑。再者,我国规定的质疑可看作是一种协商解决争议的途径,而投诉则是一种行政救济途径。行政救济与其它的司法救济属于公力救济,协商是一种私力救济方式。把私力救济方式作为公力救济方式的前提是不符合一般法理的。
其次,关于投诉时效。从《政府采购法》第55条的表述可见,对供应商投诉时效的表述也用了“可以”这个限定语,属于一个授权性规范。也就是说,供应商有权在15个工作日之内投诉,也有权不在15个工作日内投诉。
(二)《政府采购法》56条分析
《政府采购法》第第56条规定,“政府采购监督管理部门(即指县级以上各级人民政府财政部门,以下简称财政部门)应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”从本条可见:1.财政部门对投诉的审查期限是收到投诉后的三十个工作日内。2.应以书面形式作出处理决定。3.应通知投诉人及相关当事人。这里我们主要探讨一下投诉处理决定。
我国《政府采购法》中没有对投诉处理决定的具体内容进行规定。我们认为这是一个很大的立法缺陷。提起投诉后,各方当事人最关心的就是财政部门会作出一个什么样的处理决定。法律上规定的空白使当事人对处理结果无法有任何合理的预见,也使得财政部门在作出决定时,其随意性过大。这样一是使这个决定缺乏应有的严肃性,二是使后面可能会有的行政复议和行政诉讼在审查具体行政行为时难以有统一具体的尺度。《政府采购供应商投诉处理办法》中的17、18、19条对投诉的处理作了具体规定。这在一定程度上弥补了立法的不足。然而我们认为,对投诉处理的具体内容及投诉书的书面形式规范是投诉程序中非常重要的一个环节,应把其上升到法律的层次来规范,而不能由处理投诉的机构自己来定。
(三)《政府采购法》57条分析
《政府采购法》第第57条规定,政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
政府采购活动的暂停是解决投诉问题的一种补偿机制。然而暂停之后怎么样呢?如果不论何种情况都还是按照既有的方向继续运行,就完全失去了暂停的意义。关于解决投诉问题的补偿机制,国际上的做法主要有道歉、重新审查采购决策、取消采购决定、终止采购合同、重新招标、补偿损失、修正有关的采购规定等。而我国《政府采购法》中只规定了一个暂停政府采购活动,其它均未提及,可见我国法律在这方面的规定还是很不完善的。
三、结语
质疑与投诉作为我国处理政府采购争议最重要的诉前程序,在我国政府采购法中对其程序进行了建构,应当说是法律的进步,然而,由上述分析可见,《政府采购法》中对其的规定还有很多不完善的地方。这与我国的政府采购规模的不断扩大和政府采购争议的不断增加都是不相适应的。这更与WTO中的《政府采购协议》的衔接存在距离。因此,进一步完善我国《政府采购法》中的质疑与投诉程序势在必行。
关键词政府采购质疑投诉
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-193-02
我国《政府采购法》第六章规定了采购询问、采购质疑与采购投诉。
质疑与投诉是政府采购中的重要申诉制度。在政府采购的招标阶段,因供应商投标资格、投标标准或投标保证金等事项会时常发生争议。而招标采购不是具体行政行为,供应商不能对此时所发生的争议提起行政复议或行政诉讼。另一方面,在这个阶段,由于供应商与采购人尚未成立合同,因此一般对争议也缺乏民事请求权的基础因而不能提起民事诉讼。由上可见,质疑与投诉是供应商维护自己的权益的非常重要的救济途径。
一、《政府采购法》中的质疑相关法条分析
质疑,是指供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,以书面形式向采购人、采购代理机构提出的疑问。我国《政府采购法》52、53、54条规定了质疑的相关内容。
(一)对《政府采购法》52条的分析
《政府采购法》第52条规定:“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应当知道权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”从52条的规定可知,该条规定了1.质疑的条件;2.质疑的范围;3.质疑的时限;4.质疑的形式;5.质疑的处理机构是采购人(或采购代理机构)。本人认为,上述内容的规定存在着一些问题。
首先,救济时效期间到底是从什么时间点开始起算?如何界定“应当知道”?截止的时间点到底是何时?我们认为,对于“知道”应指供应商承认自己受到损害的时间,这个时间点一般没有异议。对于“应当知道”应当视为一种客观上的对事实的推定。 就是说不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要根据其它已存在的能认定的事实,可以推断出当事人知道权利受到损害的事实。对于“工作日”应严格按照国家规定的作息时间来计算,不能模糊成七日,也不能以采购人自己规定的工作时间为准。
其次,法定的救济时效到底是七个工作日还是没有确定期限?《政府采购法》52条中对七个工作日时效的表述用的是“可以”。我们知道,“可以”与“应当”在法律上是授权性规范与义务性规范的表述方法。授权性规范是一种权利的表述,而对于权利是可以有选择权的。因此,前述的可以在七个工作日内提出,是供应商的一种权利,并不是供应商应当履行或应当执行的法定期间。由于该规范是授权性规范,则供应商在什么时间提出或不提出救济,怎样寻求救济,选择的权利应当在供应商。也就是说,供应商可以在七个工作日之内提出质疑,也可以不在七个工作日之内提出,这是供应商的权利。这样,该条的质疑时效期限的规定就成了无期限的规定。如果是想把质疑的期限规定为义务性规范,规定为应当履行的法定期间,正确的表述是“……应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起七个工作日内……”
第三,规定政府采购当事人的一方——采购人作为供应商提出质疑的处理机构是否合适?采购人是政府采购的当事人一方。而质疑是供应商对采购人的行为有疑问而提出的。采购人审查自己的行为有不妥时能在多大程度上做到公正和无私呢?这就像让一个球员来裁判自己的行为是不是犯规,任何人都可以想见这样一个荒谬的规则只能产生一个荒谬的结论。
WTO的《政府采购协议》中规定,质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国应当借鉴上述规定。质疑处理机构的独立和公正是保证质疑程序公正的前提和关键。现在,让采购人作为处理质疑的主体,即便其它方面规定得再完善,也很难得到一个公正的结论,供应商也不可能由此得到一个满意的答案。
(二)对《政府采购法》53条的分析
《政府采购法》第53条规定:“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。”该条明确了:1.采购人的答复是一项义务,必须在七个工作日之内履行。2.采购人要以书面形式答复。3.采购人要把书面答复通知到质疑供应商和其他相关供应商。4.答复内容不得涉及商业秘密。本条的规定明确了采购人答复质疑的内容,其规定内容和程序也并不复杂。而实践中还是经常发生供应商不能按时得到答复信息的情形。这样就无形中增加了供应商投诉与诉讼的可能,也容易使采购人与供应商之间的矛盾加深。
然而,质疑的答复即便按时给出了,如果没有一个处理质疑的基本规则作为处理依据,所做出的答复又有多严谨和令人信服呢?上述条文中只是非常笼统地规定了采购人接受质疑所承担的义务。除此之外,在我国《政府采购法》的其它法条里再也看不见有关处理质疑的义务性规范。WTO《政府采购协议》规定,“如果质疑事项审查机构不是法院,则应按下列程序规则执行:可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见;参加人可被代表和陪同;参加人应可参加所有程序;诉讼程序可公开进行;意见或决定可以书面形式提出,并附关于描述提出意见或作出决定依据的说明;证人可出席;文件可向审查机构批露。对质疑的理由进行评价和做出有关决定的可能性;对违反本协定行为的纠正或对所受损失或损害的赔偿,此类赔偿可限于为准备投标书或抗诉所需的费用。为保护商业利益和所涉及的其它利益,质疑程序通常应及时完成”。上述操作性很强的规则值得我们借鉴。
(三)对《政府采购法》54条的分析
《政府采购法》第54条规定,“采购人委托代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或质疑,采购代理机构应当依照本法第51条、第53条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。”上述内容可见:1.采购代理机构可受理供应商的质疑。2.采购人只能在授权范围内答复,超出授权范围的质疑内容部分仍应由采购人答复。3.在采购人委托了采购代理机构的情况下,供应商的质疑既可向采购人提出,也可向其代理机构提出。4.51、53条的规定适用于代理机构答复时。
对于该条的规定,我们认为:1.前面述及采购人不适合做受理质疑的主体,其代理机构同样也是不适合的。2.上述法条中没有规定供应商向采购代理机构提出质疑的救济时效。既然法律规定了供应商也可以向代理机构提出质疑,那么方便合理的行使权利还应当有一个期限。如果不明文规定这个期限,就意味着供应商在知道或应当知道权利被侵害后的任何时间乃至多年后也可以向采购代理机构提出质疑。这显然是违背一般法理的。作为一部严谨的法律应当避免这种缺漏。3.供应商质疑的范围有可能比采购代理机构有权答复的范围要大,法律又赋予供应商对接受质疑主体的选择权。因此最终的答复还是要在采购人那里。那么就没有必要让采购代理机构再作为接受质疑的主体了。这样不但起不到更加公正或提高效率的作用,反而使得质疑程序增加了无谓的繁琐。因此,采购代理机构作为审查质疑的主体是没有必要的。
二、《政府采购法》中的投诉相关法条分析
我国《政府采购法》第55、56、57条规定了有关投诉的内容。政府采购中的投诉是指提出质疑的供应商向同级政府采购监督管理部门提出的申诉。
(一)《政府采购法》55条分析
《政府采购法》第第55条规定,“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”从本条规定可见,供应商投诉的条件是对接受质疑的主体所给的答复不满意或其未在规定时间内作出答复。供应商的投诉还有没有其它条件呢?
首先,关于质疑程序是否为前置程序的问题。一般认为投诉前必须经过质疑程序。供应商只有在向采购人或采购代理机构提出质疑后才有可能进行投诉。这样一来,结合后面有关提起复议和诉讼的规定,一旦没有进行质疑,供应商就丧失了所有救济途径。也有人认为,质疑不是投诉的必经程序,供应商未经质疑也可以向同级政府采购监督管理部门投诉。我们同意后一种观点。一是因为我国《政府采购法》中并没有明确规定质疑程序前置,对没有进行质疑直接进行投诉没有禁止性规定。二是因为,质疑程序前置也有悖于我国《政府采购法》的立法宗旨,它限制了供应商自由选择救济途径的权利,剥夺了法律本来赋予供应商的寻求多元救济途径的选择权。由于政府采购主体掌握着采购对象的众多权利和权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的。供应商作为政府采购中的弱势群体,法律赋予他们的应当是多元的救济途径。质疑只是多元救济中的一种方式而不能成为扼杀供应商寻求救济的利剑。再者,我国规定的质疑可看作是一种协商解决争议的途径,而投诉则是一种行政救济途径。行政救济与其它的司法救济属于公力救济,协商是一种私力救济方式。把私力救济方式作为公力救济方式的前提是不符合一般法理的。
其次,关于投诉时效。从《政府采购法》第55条的表述可见,对供应商投诉时效的表述也用了“可以”这个限定语,属于一个授权性规范。也就是说,供应商有权在15个工作日之内投诉,也有权不在15个工作日内投诉。
(二)《政府采购法》56条分析
《政府采购法》第第56条规定,“政府采购监督管理部门(即指县级以上各级人民政府财政部门,以下简称财政部门)应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”从本条可见:1.财政部门对投诉的审查期限是收到投诉后的三十个工作日内。2.应以书面形式作出处理决定。3.应通知投诉人及相关当事人。这里我们主要探讨一下投诉处理决定。
我国《政府采购法》中没有对投诉处理决定的具体内容进行规定。我们认为这是一个很大的立法缺陷。提起投诉后,各方当事人最关心的就是财政部门会作出一个什么样的处理决定。法律上规定的空白使当事人对处理结果无法有任何合理的预见,也使得财政部门在作出决定时,其随意性过大。这样一是使这个决定缺乏应有的严肃性,二是使后面可能会有的行政复议和行政诉讼在审查具体行政行为时难以有统一具体的尺度。《政府采购供应商投诉处理办法》中的17、18、19条对投诉的处理作了具体规定。这在一定程度上弥补了立法的不足。然而我们认为,对投诉处理的具体内容及投诉书的书面形式规范是投诉程序中非常重要的一个环节,应把其上升到法律的层次来规范,而不能由处理投诉的机构自己来定。
(三)《政府采购法》57条分析
《政府采购法》第第57条规定,政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
政府采购活动的暂停是解决投诉问题的一种补偿机制。然而暂停之后怎么样呢?如果不论何种情况都还是按照既有的方向继续运行,就完全失去了暂停的意义。关于解决投诉问题的补偿机制,国际上的做法主要有道歉、重新审查采购决策、取消采购决定、终止采购合同、重新招标、补偿损失、修正有关的采购规定等。而我国《政府采购法》中只规定了一个暂停政府采购活动,其它均未提及,可见我国法律在这方面的规定还是很不完善的。
三、结语
质疑与投诉作为我国处理政府采购争议最重要的诉前程序,在我国政府采购法中对其程序进行了建构,应当说是法律的进步,然而,由上述分析可见,《政府采购法》中对其的规定还有很多不完善的地方。这与我国的政府采购规模的不断扩大和政府采购争议的不断增加都是不相适应的。这更与WTO中的《政府采购协议》的衔接存在距离。因此,进一步完善我国《政府采购法》中的质疑与投诉程序势在必行。