论文部分内容阅读
一、基本概念
1、项目经理的定义
在目前较为通行的是住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的通用条款中，对项目经理的界定为：是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律規定具有相应资格的项目负责人。
本文中的项目经理是以目前通行的项目经理定义为外延，在实际项目管理中表现为项目经理、副经理、总工程师、会计师、安全总监等具有项目管理职能的项目部成员，也包括施工企业因工作协调原因聘任的对外代表施工企业项目部行使项目部管理职能的企业外部人员。
本文重点探讨的也是关于企业外部人员被聘任为企业项目经理的情形。
2、表见代理的定义
（一）我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条法律规定的其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益。
（二）根据本条法律规定，表见代理主要有四个要素：
1、代理人的代理行为是无权代理；2、代理人具有被授权的表象；3、相对人善意且无过失；4、代理人与相对人的法律行为合法有效。
所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人不承担责任。
对于施工企业而言，可以理解为没有经过企业授权的单位或个人，以企业名义与他人进行经营活动，如果他人依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，企业就该单位和个人的行为向他人承担责任。
3、项目经理的表见代理风险
它的现实表现为项目经理在无公司授权的情况下，以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同，特别是有的施工企业为了更好地完成项目目标，聘任并不受企业约束（未签订劳动合同、无任何组织关系等）的人员为项目管理人员（这种人员一般表现为施工企业的外聘公关人员），行使对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等项目管理职能，等等。只要合同相对人出具了证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的形式要素，法院一般就会以表见代理为由而判决施工企业承担相应的法律后果。而施工企业因该项目经理没有赔偿能力而难以追偿。
二、从一个案例说开去
【案情摘要】
原告：苏某，男，山东省乐陵市人。
被告：江苏省某建筑有限公司。
被告：张某，男，江苏省金坛市人。
2008年，被告江苏省某建筑有限公司（以下简称江苏建筑公司）承包了位于哈尔滨的“佳乐花园”工程项目。2008年8月3日至2009年7月23日，江苏建筑公司驻该工地的项目经理张某与原告苏某签订了六份《工程钢筋供销合同》，合同约定供应2，000吨钢材，总价款11，000，000元；钢材进场后3个月内付清货款，逾期付款的按照月利率5%计算利息。
2008年11月12日起，江苏建筑公司分9次共计支付货款9，050，000元。2010年10月21日，原告苏某认为张某的行为代表江苏建筑公司，构成表见代理，以买卖合同纠纷为由起诉到德州市中级法院，要求二被告连带支付所欠货款及利息4，200，000元。后，原告苏某撤回对张某的诉讼。
【诉辩审意见】
被告江苏建筑公司认为：
（1）“佳乐花园”工程项目实际由张某承接后挂靠在江苏建筑公司名下，江苏建筑公司与张某之间有书面《内部承包协议》，协议约定该工程项目由张某独立核算、自负盈亏，因该工程项目产生的债权债务、劳资纠纷等，概由张某负责处理，与江苏建筑公司无关。
（2）事实上，购买钢材合同均是张某个人签名，江苏建筑公司及项目经理部并未在合同上盖章。购买钢材是张某个人行为，与被告江苏建筑公司无关，应由张某个人承担付款义务。
（3）……
由上可见，签订这些钢材购买合同系张某个人行为。……
原告苏某认为：
（1）张某作为该工程项目的项目经理，被告江苏建筑公司从未明示其项目经理张某没有权限对外采购材料，原告有理由相信张某有权代表江苏建筑公司对外采购材料。
（2）被告江苏建筑公司与张某之间《内部承包协议》约定的内容，不能对抗原告，且被告江苏建筑公司从未向原告披露过其与张某之间内部约定内容。
（3）张某与原告苏某签订的钢材购买合同不违反法律的强制性规定，是有效合同。张某连续从原告处购买6批次钢材，被告江苏建筑公司后来也一直向原告支付钢材款，且张某购买的钢材也使用于“佳乐花园”工程项目。
综上，原告有理由相信张某有权代理被告江苏建筑公司向原告购买钢材。张某的行为构成表见代理，应由江苏建筑公司本人承担付款义务。
法院认为：
（1）本案中原告苏某供应钢材是连续行为，被告江苏建筑公司对此是明知的，且公司一直在付款。《工程钢筋供销合同》虽是以张某的名义签订，实际上是由被告江苏建筑公司履行支付货款义务，江苏建筑公司是合同当事人，张某只是公司授权签订合同的代表，其履行的是职务行为。
（2）没有证据证明原告苏某知道江苏建筑公司与张某之间的《内部承包协议》及张某无权代理江苏建筑公司购买钢材的事实，也没有证据证明苏某与张某恶意串通损害江苏建筑公司的权益。至于因张某的行为导致江苏建筑公司的损失，是另一种法律关系，与本案无关。江苏建筑公司可以依据《内部承包协议》的约定向张某主张赔偿损失。
法院认为，原告关于张某的行为构成表见代理的主张成立，钢材款及利息应该由江苏建筑公司支付，但利率可以调低。经过多次开庭后，在法院主持下本案调解结案。
本案虽是调解结案，但行为人张某持续以个人名义与原告签订合同购买钢材，江苏建筑公司也一直向原告支付货款的行为，构成原告相信张某有代理权的理由。而本案给我们带来的思考，不会因本案的结案而告结束。
三、项目经理表见代理的风险防范措施
1、完善公章、合同章、财务专用章的使用
笔者认为：一定情况下，项目部的印章也可以造成第三人相信项目经理等行为人具有企业授权其对外经营的表象。因此，施工企业可以将项目部的印章也进行备案，同时将印章刻得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。这种做法是值得借鉴的。
2、强化合同管理
从交易的洽谈、合同的草拟、合同的签订、合同的履行等各个环节，严格把关、管理，除了工程技术人员参与合同的管理外，笔者认为，也需要法律顾问参与其中。合同就是当事人之间的法律，若不慎签订了对施工企业内容苛刻的合同，当发现利益遭受侵害时，再采取补救措施就会很被动。
3、重视对项目经理的管理
笔者建议，首先，施工企业要选好项目经理。如果是企业内部人员，可以基于组织关系和劳动合同关系直接由企业法定代表人授权管理项目，病签订经济责任制，约定奖惩条款；如果是没有与企业建立组织关系或者劳动合同关系企业外部人员，一般建议不在施工企业的人事任免文件中出现，但考虑到市场因素，在特殊情况下可以任命为项目高级技术顾问，职责是在项目目标的实现过程中，提供切实可行的管理建议，口头对外称呼也以“姓+顾问”为习惯。这样，外部人员没有实际的对外发生债权债务关系的具体职责，对外如果要签订协议，“项目经理一支笔”加上“项目公章严格管理”，可以有效规避外部人员的表见代理风险。
4、施工企业在做好上述三个方面的风险预防措施时，笔者建议还应对施工企业项目管理人员进行普法培训，特别注意从相关方处收集整理证据。
1、项目经理的定义
在目前较为通行的是住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的通用条款中，对项目经理的界定为：是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律規定具有相应资格的项目负责人。
本文中的项目经理是以目前通行的项目经理定义为外延，在实际项目管理中表现为项目经理、副经理、总工程师、会计师、安全总监等具有项目管理职能的项目部成员，也包括施工企业因工作协调原因聘任的对外代表施工企业项目部行使项目部管理职能的企业外部人员。
本文重点探讨的也是关于企业外部人员被聘任为企业项目经理的情形。
2、表见代理的定义
（一）我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条法律规定的其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益。
（二）根据本条法律规定，表见代理主要有四个要素：
1、代理人的代理行为是无权代理；2、代理人具有被授权的表象；3、相对人善意且无过失；4、代理人与相对人的法律行为合法有效。
所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人不承担责任。
对于施工企业而言，可以理解为没有经过企业授权的单位或个人，以企业名义与他人进行经营活动，如果他人依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，企业就该单位和个人的行为向他人承担责任。
3、项目经理的表见代理风险
它的现实表现为项目经理在无公司授权的情况下，以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同，特别是有的施工企业为了更好地完成项目目标，聘任并不受企业约束（未签订劳动合同、无任何组织关系等）的人员为项目管理人员（这种人员一般表现为施工企业的外聘公关人员），行使对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等项目管理职能，等等。只要合同相对人出具了证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的形式要素，法院一般就会以表见代理为由而判决施工企业承担相应的法律后果。而施工企业因该项目经理没有赔偿能力而难以追偿。
二、从一个案例说开去
【案情摘要】
原告：苏某，男，山东省乐陵市人。
被告：江苏省某建筑有限公司。
被告：张某，男，江苏省金坛市人。
2008年，被告江苏省某建筑有限公司（以下简称江苏建筑公司）承包了位于哈尔滨的“佳乐花园”工程项目。2008年8月3日至2009年7月23日，江苏建筑公司驻该工地的项目经理张某与原告苏某签订了六份《工程钢筋供销合同》，合同约定供应2，000吨钢材，总价款11，000，000元；钢材进场后3个月内付清货款，逾期付款的按照月利率5%计算利息。
2008年11月12日起，江苏建筑公司分9次共计支付货款9，050，000元。2010年10月21日，原告苏某认为张某的行为代表江苏建筑公司，构成表见代理，以买卖合同纠纷为由起诉到德州市中级法院，要求二被告连带支付所欠货款及利息4，200，000元。后，原告苏某撤回对张某的诉讼。
【诉辩审意见】
被告江苏建筑公司认为：
（1）“佳乐花园”工程项目实际由张某承接后挂靠在江苏建筑公司名下，江苏建筑公司与张某之间有书面《内部承包协议》，协议约定该工程项目由张某独立核算、自负盈亏，因该工程项目产生的债权债务、劳资纠纷等，概由张某负责处理，与江苏建筑公司无关。
（2）事实上，购买钢材合同均是张某个人签名，江苏建筑公司及项目经理部并未在合同上盖章。购买钢材是张某个人行为，与被告江苏建筑公司无关，应由张某个人承担付款义务。
（3）……
由上可见，签订这些钢材购买合同系张某个人行为。……
原告苏某认为：
（1）张某作为该工程项目的项目经理，被告江苏建筑公司从未明示其项目经理张某没有权限对外采购材料，原告有理由相信张某有权代表江苏建筑公司对外采购材料。
（2）被告江苏建筑公司与张某之间《内部承包协议》约定的内容，不能对抗原告，且被告江苏建筑公司从未向原告披露过其与张某之间内部约定内容。
（3）张某与原告苏某签订的钢材购买合同不违反法律的强制性规定，是有效合同。张某连续从原告处购买6批次钢材，被告江苏建筑公司后来也一直向原告支付钢材款，且张某购买的钢材也使用于“佳乐花园”工程项目。
综上，原告有理由相信张某有权代理被告江苏建筑公司向原告购买钢材。张某的行为构成表见代理，应由江苏建筑公司本人承担付款义务。
法院认为：
（1）本案中原告苏某供应钢材是连续行为，被告江苏建筑公司对此是明知的，且公司一直在付款。《工程钢筋供销合同》虽是以张某的名义签订，实际上是由被告江苏建筑公司履行支付货款义务，江苏建筑公司是合同当事人，张某只是公司授权签订合同的代表，其履行的是职务行为。
（2）没有证据证明原告苏某知道江苏建筑公司与张某之间的《内部承包协议》及张某无权代理江苏建筑公司购买钢材的事实，也没有证据证明苏某与张某恶意串通损害江苏建筑公司的权益。至于因张某的行为导致江苏建筑公司的损失，是另一种法律关系，与本案无关。江苏建筑公司可以依据《内部承包协议》的约定向张某主张赔偿损失。
法院认为，原告关于张某的行为构成表见代理的主张成立，钢材款及利息应该由江苏建筑公司支付，但利率可以调低。经过多次开庭后，在法院主持下本案调解结案。
本案虽是调解结案，但行为人张某持续以个人名义与原告签订合同购买钢材，江苏建筑公司也一直向原告支付货款的行为，构成原告相信张某有代理权的理由。而本案给我们带来的思考，不会因本案的结案而告结束。
三、项目经理表见代理的风险防范措施
1、完善公章、合同章、财务专用章的使用
笔者认为：一定情况下，项目部的印章也可以造成第三人相信项目经理等行为人具有企业授权其对外经营的表象。因此，施工企业可以将项目部的印章也进行备案，同时将印章刻得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。这种做法是值得借鉴的。
2、强化合同管理
从交易的洽谈、合同的草拟、合同的签订、合同的履行等各个环节，严格把关、管理，除了工程技术人员参与合同的管理外，笔者认为，也需要法律顾问参与其中。合同就是当事人之间的法律，若不慎签订了对施工企业内容苛刻的合同，当发现利益遭受侵害时，再采取补救措施就会很被动。
3、重视对项目经理的管理
笔者建议，首先，施工企业要选好项目经理。如果是企业内部人员，可以基于组织关系和劳动合同关系直接由企业法定代表人授权管理项目，病签订经济责任制，约定奖惩条款；如果是没有与企业建立组织关系或者劳动合同关系企业外部人员，一般建议不在施工企业的人事任免文件中出现，但考虑到市场因素，在特殊情况下可以任命为项目高级技术顾问，职责是在项目目标的实现过程中，提供切实可行的管理建议，口头对外称呼也以“姓+顾问”为习惯。这样，外部人员没有实际的对外发生债权债务关系的具体职责，对外如果要签订协议，“项目经理一支笔”加上“项目公章严格管理”，可以有效规避外部人员的表见代理风险。
4、施工企业在做好上述三个方面的风险预防措施时，笔者建议还应对施工企业项目管理人员进行普法培训，特别注意从相关方处收集整理证据。