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一、案情简介
2008年5月8日至5月11日,被告人郑某、谭某和左某等4人,在宁波银行宁海支行北斗分理处自助银行,采用在进门刷卡处安装自制读卡器读取取款人的银行卡卡号、在自动取款机上安装自制摄像头窥视取款人的密码的方式,窃得叶某、林某、仇某等10人的银行卡卡号及密码等信息。后被告人郑某、谭某等人伪造上述银行卡,并于同年5月12日晚至次日凌晨,在江西省鹰谭市的银行自动取款机处,使用上述伪造的银行卡取款合计达75300元。
二、分歧意见
对本案被告人的行为定性,主要有两种不同意见:
第一种意见认为,本案郑某、谭某的行为构成盗窃罪。因为信用卡的卡号、密码是一定财产价值的载体,可以成为盗窃罪的对象。行为人通过秘密窃取的手段获取信息,即表明持卡人对信用卡的安全性处于失控状态,此时盗窃行为已经完成。伪造信用卡并使用只是实现非法占有的手段行为,不影响主行为秘密窃取性质的认定,所以郑某、谭某的行为实际上等同于“盗窃信用卡并使用”,应当认定为盗窃罪。
第二种意见认为,郑某、谭某的行为构成信用卡诈骗罪。因为郑某、谭某窃取信用卡卡号、密码以及伪造信用卡的根本目的,在于通过使用伪造的信用卡而占有持卡人的卡内存款,属于“伪造信用卡并使用”。由于其数行为之间具有牵连关系,同时触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪,符合刑法理论的牵连犯,应遵循“从一重罪处断”的原则处理,由于两罪的法定刑轻重相同,故宜以结果行为定性处罚,即宜认定为信用卡诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。要正确定性本案,必须正确界定“盗窃信用卡并使用”的含义、信用卡诈骗罪的本质特征等以下几个方面。
(一)“盗窃信用卡并使用”的含义
根据2004年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡不限于以实物为载体的实体信用卡,而是包括所有具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金全部功能或者部分功能的电子支付卡,也包括虚拟信用卡,但本质上是一种电子支付卡。
实体信用卡的卡号、密码,本质上是实体信用卡的一种抽象,是依附实体信用卡而存在。窃取实体信用卡号或者密码,与窃取实体信用卡有本质不同。虽实体信用的卡号、密码是信用卡的核心信息,但仅拥有实体信用的卡号、密码,不足以占有其中的财产,尚不能进行网上购物、转帐等方式占有持卡人的卡内存款。占有持卡人的卡内存款,必需相应的支付口令或身份证等其他凭证,必须通过冒用等手段才能达到非法占有的目的,这正是不少行为人窃取实体信用的卡号、密码后,伪造信用卡进而占有持卡人卡内存款关键所在。所以说窃取信用卡的卡号、密码并不等同于盗窃信用卡。
“盗窃信用卡并使用”,最初出自1986年11月3日最高人民法院《对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗钱财物如何定性问题的请示的答复》。最高人民法院在《答复》中指出:“盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定性价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此不另定诈骗罪,应以盗窃一罪定性。”此后,1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,以及1997年新刑法均采纳了最高人民法院《答复》意见。据此可看出,立法者认为“盗窃信用卡并使用”的行为,属行为人采取秘密窃取的方法,获取他人信用卡后,假冒持卡人并使用,而非法占有他人财物的行为,故应定盗窃罪,而不宜定信用卡诈骗罪。
笔者认为,盗窃他人实体信用卡的卡号、密码后,并伪造信用卡并使用,不等同于盗窃信用卡并使用。
需要说明的是,虚拟信用卡是银行等金融机构发行的不以实物为载体的电子支付卡,与实体信用卡具有相同功能,即刑法规定“盗窃信用卡并使用”中“信用卡”包括实体信用卡与虚拟信用卡。
(二)信用卡诈骗罪的本质特征
根据《刑法修正案(五)》第2条规定,信用卡诈骗一共存在四种具体情形,即:一、使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;二、使用作废的信用卡;三、冒用他人信用卡;四、恶意透支。除恶意透支情形外,其余三种形式,均以客观存在信用卡为媒介。因此,从立法本意上,信用卡诈骗罪均以客观存在信用卡为媒介,即不论是通过伪造、骗领、作废,还是冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗的,均以客观存在信用卡为平台。其实,恶意透支也是持卡人恶意使用信用卡的结果,亦属以客观存在信用卡为媒介。信用卡诈骗罪的本质特征是以客观存在的“信用卡”为媒介。
(三)信用卡诈骗行为侵害的法益
从被害人、犯罪构成要件分析。犯罪的本质是侵害法益,对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。因此,法益对于确定犯罪性质具有决定性作用。本案例中,郑某、谭某的行为同时侵犯了两种法益,其非法占有财物的行为侵犯了公私财产的所有权,其窃取信息资料、伪造信用卡的行为则侵犯了国家金融管理秩序,即信用卡的公共信用及发行权,因而符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件。银行和持卡人均是本案的被害人。
(四)ATM机是否可以作为信用卡诈骗罪的适格对象
有意见认为,除法律有特别规定外,从ATM机取款的部分属于盗窃,从柜台取款或者刷卡消费的部分属于信用卡诈骗。这涉及到ATM机能否作为适格的诈骗犯罪对象的问题。传统观点认为,诈骗的对象仅限于能够产生思想的生物,故应将ATM机排除在外。然而今天,通过输入一定的智能化程序,ATM机完全可以接受人所传递给它的信息并且作出人所预期的反应,其对信用卡的识别与人的识别在基本是一致的,两者判断信用卡真伪的客观标准均相同。从这个意义上,可以认为ATM机是人意志的延伸,或者说是发卡行的代理,对ATM机的不正当使用已经影响到其所有人的意思活动,对其实施的欺诈行为应受到欺诈禁止的规范。所以ATM机可以成为诈骗的对象,从ATM机取款的部分也可能涉及诈骗犯罪,其判断的依据与柜面取款或者刷卡消费是相同。
综上,笔者认为,本案中郑某、谭某秘密窃取他人信用卡卡号和密码后,伪造信用卡并使用的行为,属刑法规定的使用伪造的信用卡的行为,故应定信用卡诈骗罪。
但必须说明的是,根据2006年浙江省高级人民法院的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要(二)》规定:行为人通过欺骗或其他方式取得他人信用卡卡号和密码等信息资料,再利用该卡号和密码通过网上银行转帐的方式占有他人帐户内数额较大的存款,其本质系秘密窃取他人财物,可以盗窃罪定罪处罚。笔者认为,在此种情形下,行为人没有利用客观存在的信用卡这一媒介、平台,不符合信用卡诈骗罪的本质特征,行为人通过欺骗或其他方式取得他人信用卡卡号和密码等信息资料仅是为其实施盗窃创造条件,符合盗窃罪的构成要件,故宜定为盗窃罪处罚。
四、处理结果
检察机关于2009年3月11日以被告人郑某、谭某涉嫌信用卡诈骗罪向法院提起公诉。法院于2009年4月6日作出一审判决,以被告人郑某、谭某犯信用卡诈骗罪,均判处有期徒刑六年,罚金五万元人民币。
(作者通讯地址:浙江省宁海县人民检察院,浙江宁海315600)
2008年5月8日至5月11日,被告人郑某、谭某和左某等4人,在宁波银行宁海支行北斗分理处自助银行,采用在进门刷卡处安装自制读卡器读取取款人的银行卡卡号、在自动取款机上安装自制摄像头窥视取款人的密码的方式,窃得叶某、林某、仇某等10人的银行卡卡号及密码等信息。后被告人郑某、谭某等人伪造上述银行卡,并于同年5月12日晚至次日凌晨,在江西省鹰谭市的银行自动取款机处,使用上述伪造的银行卡取款合计达75300元。
二、分歧意见
对本案被告人的行为定性,主要有两种不同意见:
第一种意见认为,本案郑某、谭某的行为构成盗窃罪。因为信用卡的卡号、密码是一定财产价值的载体,可以成为盗窃罪的对象。行为人通过秘密窃取的手段获取信息,即表明持卡人对信用卡的安全性处于失控状态,此时盗窃行为已经完成。伪造信用卡并使用只是实现非法占有的手段行为,不影响主行为秘密窃取性质的认定,所以郑某、谭某的行为实际上等同于“盗窃信用卡并使用”,应当认定为盗窃罪。
第二种意见认为,郑某、谭某的行为构成信用卡诈骗罪。因为郑某、谭某窃取信用卡卡号、密码以及伪造信用卡的根本目的,在于通过使用伪造的信用卡而占有持卡人的卡内存款,属于“伪造信用卡并使用”。由于其数行为之间具有牵连关系,同时触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪,符合刑法理论的牵连犯,应遵循“从一重罪处断”的原则处理,由于两罪的法定刑轻重相同,故宜以结果行为定性处罚,即宜认定为信用卡诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。要正确定性本案,必须正确界定“盗窃信用卡并使用”的含义、信用卡诈骗罪的本质特征等以下几个方面。
(一)“盗窃信用卡并使用”的含义
根据2004年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡不限于以实物为载体的实体信用卡,而是包括所有具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金全部功能或者部分功能的电子支付卡,也包括虚拟信用卡,但本质上是一种电子支付卡。
实体信用卡的卡号、密码,本质上是实体信用卡的一种抽象,是依附实体信用卡而存在。窃取实体信用卡号或者密码,与窃取实体信用卡有本质不同。虽实体信用的卡号、密码是信用卡的核心信息,但仅拥有实体信用的卡号、密码,不足以占有其中的财产,尚不能进行网上购物、转帐等方式占有持卡人的卡内存款。占有持卡人的卡内存款,必需相应的支付口令或身份证等其他凭证,必须通过冒用等手段才能达到非法占有的目的,这正是不少行为人窃取实体信用的卡号、密码后,伪造信用卡进而占有持卡人卡内存款关键所在。所以说窃取信用卡的卡号、密码并不等同于盗窃信用卡。
“盗窃信用卡并使用”,最初出自1986年11月3日最高人民法院《对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗钱财物如何定性问题的请示的答复》。最高人民法院在《答复》中指出:“盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定性价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此不另定诈骗罪,应以盗窃一罪定性。”此后,1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,以及1997年新刑法均采纳了最高人民法院《答复》意见。据此可看出,立法者认为“盗窃信用卡并使用”的行为,属行为人采取秘密窃取的方法,获取他人信用卡后,假冒持卡人并使用,而非法占有他人财物的行为,故应定盗窃罪,而不宜定信用卡诈骗罪。
笔者认为,盗窃他人实体信用卡的卡号、密码后,并伪造信用卡并使用,不等同于盗窃信用卡并使用。
需要说明的是,虚拟信用卡是银行等金融机构发行的不以实物为载体的电子支付卡,与实体信用卡具有相同功能,即刑法规定“盗窃信用卡并使用”中“信用卡”包括实体信用卡与虚拟信用卡。
(二)信用卡诈骗罪的本质特征
根据《刑法修正案(五)》第2条规定,信用卡诈骗一共存在四种具体情形,即:一、使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;二、使用作废的信用卡;三、冒用他人信用卡;四、恶意透支。除恶意透支情形外,其余三种形式,均以客观存在信用卡为媒介。因此,从立法本意上,信用卡诈骗罪均以客观存在信用卡为媒介,即不论是通过伪造、骗领、作废,还是冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗的,均以客观存在信用卡为平台。其实,恶意透支也是持卡人恶意使用信用卡的结果,亦属以客观存在信用卡为媒介。信用卡诈骗罪的本质特征是以客观存在的“信用卡”为媒介。
(三)信用卡诈骗行为侵害的法益
从被害人、犯罪构成要件分析。犯罪的本质是侵害法益,对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。因此,法益对于确定犯罪性质具有决定性作用。本案例中,郑某、谭某的行为同时侵犯了两种法益,其非法占有财物的行为侵犯了公私财产的所有权,其窃取信息资料、伪造信用卡的行为则侵犯了国家金融管理秩序,即信用卡的公共信用及发行权,因而符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件。银行和持卡人均是本案的被害人。
(四)ATM机是否可以作为信用卡诈骗罪的适格对象
有意见认为,除法律有特别规定外,从ATM机取款的部分属于盗窃,从柜台取款或者刷卡消费的部分属于信用卡诈骗。这涉及到ATM机能否作为适格的诈骗犯罪对象的问题。传统观点认为,诈骗的对象仅限于能够产生思想的生物,故应将ATM机排除在外。然而今天,通过输入一定的智能化程序,ATM机完全可以接受人所传递给它的信息并且作出人所预期的反应,其对信用卡的识别与人的识别在基本是一致的,两者判断信用卡真伪的客观标准均相同。从这个意义上,可以认为ATM机是人意志的延伸,或者说是发卡行的代理,对ATM机的不正当使用已经影响到其所有人的意思活动,对其实施的欺诈行为应受到欺诈禁止的规范。所以ATM机可以成为诈骗的对象,从ATM机取款的部分也可能涉及诈骗犯罪,其判断的依据与柜面取款或者刷卡消费是相同。
综上,笔者认为,本案中郑某、谭某秘密窃取他人信用卡卡号和密码后,伪造信用卡并使用的行为,属刑法规定的使用伪造的信用卡的行为,故应定信用卡诈骗罪。
但必须说明的是,根据2006年浙江省高级人民法院的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要(二)》规定:行为人通过欺骗或其他方式取得他人信用卡卡号和密码等信息资料,再利用该卡号和密码通过网上银行转帐的方式占有他人帐户内数额较大的存款,其本质系秘密窃取他人财物,可以盗窃罪定罪处罚。笔者认为,在此种情形下,行为人没有利用客观存在的信用卡这一媒介、平台,不符合信用卡诈骗罪的本质特征,行为人通过欺骗或其他方式取得他人信用卡卡号和密码等信息资料仅是为其实施盗窃创造条件,符合盗窃罪的构成要件,故宜定为盗窃罪处罚。
四、处理结果
检察机关于2009年3月11日以被告人郑某、谭某涉嫌信用卡诈骗罪向法院提起公诉。法院于2009年4月6日作出一审判决,以被告人郑某、谭某犯信用卡诈骗罪,均判处有期徒刑六年,罚金五万元人民币。
(作者通讯地址:浙江省宁海县人民检察院,浙江宁海315600)