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编者按:年前,最高人民检察院副检察长朱孝清在谈到新一轮司法改革时透露,检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律法规支撑,通过这次司法改革,将对包括监听、窃听等技侦手段得到明确规定。朱孝清的话引起了人们对用监听手段查办贪官合法化的期待。
刘源华东理工大学法学院副教授
监听窃听若采用 司法审查当先行
在当下社会公众对职务犯罪(尤其是贪腐犯罪)痛恨心理的影响下,任何有助于侦破职务犯罪的新型侦查手段的采用大都能为民意舆论一致接受,因此,当最高检领导透露包括监听、窃听在内的技术侦查手段有望适用于重大职务犯罪案件之后,舆论的反映大多给予肯定,认为这极大地丰富检察机关侦察职务犯罪的手段,强化对职务犯罪的高压态势。不过,反对者也同样态度明确、观点鲜明,认为监听、窃听手段的运用在社会公众具有相当敏感性,质疑若不能妥善解决“谁来监督执法者”的问题,将很难保证侦查机关运用这些手段时的公正和独立,其后果将是不仅要赔上公平正义的代价,而且更将损及伦理道德底线和司法公信力。
其实如同刑诉法规定的其他侦查措施一样,监听、窃听手段并不必然比这些手段更严重地侵害公民法定权利。通常在侦查机关获取证据的同时,包括公民人身自由权、隐私权和通讯自由权等在内的个人权利确实可能会被牺牲,既然立法者已经认可搜查、讯问等侦查手段的运用,我们就没有理由完全否定监听、窃听手段。从世界其他国家立法来看,监听、窃听手段也认为是对付如恐怖犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪等重大犯罪有效的侦查手段,因此没有必要将监听、窃听手段“妖魔化”。但是,对监听、窃听手段应用于侦查活动可能产生负面影响的担忧又并非空穴来风、杞人忧天,因为从涉及的对象来看,传统侦查手段通常仅指向犯罪嫌疑人的人身或财产,一般并不对其他人产生直接、重大影响,但一旦采用监听、窃听手段,就将对犯罪嫌疑人与他人之间有涉犯罪的或无关犯罪的所有联系进行监控,这就不可避免对被监控对象隐私和通讯自由权利造成侵害,倘若这种侵害的时间范围、对象范围、内容范围没有受到法定限制的话,侵害后果将是不可估量的。
正因有此担忧,才有了对监听、窃听手段进行司法审查之必需。虽然我国法律规定公安和国安部门在采用监听、窃听手段时需要经过严格的批准手续,但具体如何语焉不详,实践中采取监听、窃听时通常只需经这些机关内部批准程序即可,这种做法不免让人有随意使用和滥用之怀疑。因此,若在法律中赋予侦查机关监听、窃听的权力,按照立法者预设目标正当行使的最终保证来自于真正有效的外部监督,直言之,就是对行使这项权力的条件和程序作出严格规范,立法者有必要规定监听、窃听的条件、时限以及所获资料的保存与销毁的程序等,至为重要的是必须将监听、窃听的使用纳入司法审查范围,比如,公安和国安部门的监听、窃听必须经检察机关批准,检察机关自侦案件的监听、窃听须经法院批准,如此等等。
最高检将这一涉及公众利益的敏感措施在立法前周知公众是值得充分肯定的,不仅基于履行侦查职责出发,更是站在打击犯罪与人权保障的辩证关系的立场,表达了一种广泛倾听民意和理性司法的现代法治观念。■
杨涛江西省赣州市人民检察院研究室
监听、窃听当纳入司法审查
《刑事诉讼法》规定,侦查机关在侦查机关可以采取勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定等侦查措施,而监听、窃听这些技术侦查和秘密技术措施并不在法定的侦查措施之列。但你因此认为在现实中,公安机关侦查刑事犯罪,不会运用监听、窃听手段,那你就大错特错了。
事实上,除了那些遍布商场、马路的探头在监听、窃听我们外,在刑事侦查中,也大量地运用监听、窃听等技术侦查和秘密技术措施。因为,法律的空白并不妨碍公安机关以打击犯罪为名,在实践中购置了大量而先进的监听设备,培养了大量的技术人员,并且在大量的案件中运用这些技术手段。
检察机关同公安机关一样,《刑事诉讼法》也没有赋予其享有监听、窃听等权力,而且,检察机关往往也没有相应的监听设备和技术人员。但这并不表明,检察机关没有实际在行使监听、窃听等权力。因为,检察机关在侦查案件时,如果认为需要运用监听、窃听等手段来侦查案件,往往会协调公安、国家安全机关,运用他们的现有设备和技术人员,对犯罪嫌疑人进行监听、窃听。
此次司法改革中,对包括监听、窃听等在内的技术侦查手段要作出明确规定,这是一件好事。从各国的司法实践中来看,监听、窃听是有效发现犯罪线索和打击犯罪的利器,也为许多国家的警察所使用。在打击犯罪中,包括重大的职务犯罪案件中运用监听、窃听等在内的技术侦查手段,必将让公安、检察机关如虎添翼,提高打击犯罪的能力。
但是,监听、窃听等技术侦查手段同时也是一把“双刃剑”,如果被公权力机关滥用,对于公民的隐私权等权利将产生重大的伤害,让公民时刻感觉生活在一个被监听的氛围中,“法律安全”无法得到保障。在电影《窃听风暴》中,特工那种无孔不入的监听、窃听,令每个公民都感到震惊和战栗。因此,在法治国家,无不对监听、窃听的条件、适用期限等作出规定,并且,监听、窃听通常都需要法官的批准,将监听、窃听纳入司法审查程序之中。
在适用监听的条件上,各国往往将监听适用于重大的犯罪,而对于轻罪不允许进行监听,比如日本规定,监听只适用于四种犯罪:毒品犯罪、涉及枪支的犯罪、有组织杀人罪、集团非法越境罪;在监听的对象上,往往是限定于犯罪嫌疑人,而不能针对普通公民;在监听的期限上,各国往往都有时限规定,比如日本规定一次最长只能授权监听10日,依据检察官或司法警察员的请求,可以延长,但总计不能超过30日,德国规定,最长期限是3个月;最重要的是,在监听的批准程序上,各国规定监听要有法官签发的电子监听令状,只有在特殊情形下才可以没有令状下进行监听。
因此,为了保障公民的隐私权等权利,保障公民的“法律安全”,仅仅是在法律中赋予公安、检察机关监听、窃听的权力,让他们师出有名是远远不够的。而必须对适用这项权力的条件作出严格的规范,规定监听、窃听的条件、时限、适用对象以及监听、窃听的资料的如何保存与销毁等等,特别是要将监听、窃听的权力纳入司法审查之中,只有这样,才能保证既有力打击犯罪,又能保障公民的“法律安全”。■
游伟上海市政府文史研究馆法学教授
监听手段查办贪官需要加强规范
前不久,最高人民检察院副检察长朱孝清在谈到新一轮司法改革如何发挥检察机关的职能作用时说:“现在《刑事诉讼法》对侦查程序的规定部分,对职务犯罪侦查的考虑不够。”我国现行《刑事诉讼法》没有将技术侦查和秘密技术措施列为法定侦查措施,检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律法规的支撑。他还透露,估计通过这次司法改革,包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定,这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件。人们在为未来可能出现的“立法突破”感到兴奋的同时,开始关心起秘密技术侦查手段如何规范使用的问题。
电话监听、电子(手机、邮件等)监控、秘密摄录等都是犯罪侦查中所使用的秘密技术手段。而监听,广义而言,就是秘密截取他人交流的言辞信息。作为一种侦查手段,则主要用于对涉嫌犯罪的人员进行通讯秘密截听。由于犯罪手段的日益隐蔽化和高科技化,如何应对纷繁复杂和智能多变的新型犯罪行为,已经成为国际社会共同面临的问题,类似监听、邮检、摄录之类的技术侦查措施,在各国侦讯实践中,都在不同程度的使用。
在我国,秘密技术侦查的法律规定最早出现在1993年《中华人民共和国国家安全法》中,该法第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。但它的适用范围在当时非常狭小,仅限于法律所规定的若干种危害国家安全的犯罪行为。1995年的《人民警察法》第16条则做了扩大,规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。不过,从实践情况看,秘密技术侦查手段大多运用于破获黑社会性质组织、重大毒品交易、大宗走私、洗钱、绑架人质等特别严重的犯罪。但诚如朱孝清副检察长所言,我国法律至今仍然没有规定检察机关可以使用这样的特殊侦查措施。因此,一些地方在“科技强检”的口号下所进行的某些侦查手段的“探索”、“创新”、“突破”,显然具有明显的违法性质。
法学理论界普遍认为,秘密技术侦查必须严格控制使用,因为它是一把“双刃之剑”,虽然具有高效侦破、证实和控制犯罪的功效,但却存在着威胁言论自由、损害通讯安全、侵犯个人隐私,甚至危及公民“住宅不受侵害”的宪法权利的弊端。因此,需要从法律制度上去加以严格规范、趋利避害。
从当前和今后惩治贪污贿赂等腐败犯罪的现实需要看,官员职务犯罪的金额越来越高,出境出国逃逸的现象日益普遍,与洗钱、有组织犯罪的联系愈加密切,贪腐行为的科技含量明显提升,犯罪取证的难度不断加大。在这样的情形下,通过对现行《刑事诉讼法》的调整,赋予贪污贿赂职务犯罪的专门侦查机构(检察院)以秘密技术侦查的权力确实是形势所需,很有必要。
当然,考虑到这种侦查手段“双刃之剑”的作用,我认为,又必须对它的适用对象、审批程序、许可形式、证据效力、司法救济和法律监督等做出严格规定。比如,其适用对象应该严格限定为“严重职务犯罪嫌疑人”(通常是可能判处十年以上有期徒刑的人员),或者已有确实的证据显示他们与黑社会性质组织、洗钱犯罪等有关或者有明显的外逃倾向;其审批程序应当不能任意下放,可以要求由省市自治区以上的检察院以书面的形式批准;监听等取得的材料,经过严格的合法审核程序,可以纳入诉讼法规定的指控犯罪的证据类型,在法庭上公开并接受质证;对违法运用秘密技术侦查措施造成公民基本权利受到损害的,提供切实的司法救济途径和国家赔偿;借鉴国外立法经验,设立独立的司法监督机构,使得监听等秘密性特征十分明显的侦查手段也能受到第三方的依法监控,最大程度的实现司法的公开与透明。■
刘源华东理工大学法学院副教授
监听窃听若采用 司法审查当先行
在当下社会公众对职务犯罪(尤其是贪腐犯罪)痛恨心理的影响下,任何有助于侦破职务犯罪的新型侦查手段的采用大都能为民意舆论一致接受,因此,当最高检领导透露包括监听、窃听在内的技术侦查手段有望适用于重大职务犯罪案件之后,舆论的反映大多给予肯定,认为这极大地丰富检察机关侦察职务犯罪的手段,强化对职务犯罪的高压态势。不过,反对者也同样态度明确、观点鲜明,认为监听、窃听手段的运用在社会公众具有相当敏感性,质疑若不能妥善解决“谁来监督执法者”的问题,将很难保证侦查机关运用这些手段时的公正和独立,其后果将是不仅要赔上公平正义的代价,而且更将损及伦理道德底线和司法公信力。
其实如同刑诉法规定的其他侦查措施一样,监听、窃听手段并不必然比这些手段更严重地侵害公民法定权利。通常在侦查机关获取证据的同时,包括公民人身自由权、隐私权和通讯自由权等在内的个人权利确实可能会被牺牲,既然立法者已经认可搜查、讯问等侦查手段的运用,我们就没有理由完全否定监听、窃听手段。从世界其他国家立法来看,监听、窃听手段也认为是对付如恐怖犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪等重大犯罪有效的侦查手段,因此没有必要将监听、窃听手段“妖魔化”。但是,对监听、窃听手段应用于侦查活动可能产生负面影响的担忧又并非空穴来风、杞人忧天,因为从涉及的对象来看,传统侦查手段通常仅指向犯罪嫌疑人的人身或财产,一般并不对其他人产生直接、重大影响,但一旦采用监听、窃听手段,就将对犯罪嫌疑人与他人之间有涉犯罪的或无关犯罪的所有联系进行监控,这就不可避免对被监控对象隐私和通讯自由权利造成侵害,倘若这种侵害的时间范围、对象范围、内容范围没有受到法定限制的话,侵害后果将是不可估量的。
正因有此担忧,才有了对监听、窃听手段进行司法审查之必需。虽然我国法律规定公安和国安部门在采用监听、窃听手段时需要经过严格的批准手续,但具体如何语焉不详,实践中采取监听、窃听时通常只需经这些机关内部批准程序即可,这种做法不免让人有随意使用和滥用之怀疑。因此,若在法律中赋予侦查机关监听、窃听的权力,按照立法者预设目标正当行使的最终保证来自于真正有效的外部监督,直言之,就是对行使这项权力的条件和程序作出严格规范,立法者有必要规定监听、窃听的条件、时限以及所获资料的保存与销毁的程序等,至为重要的是必须将监听、窃听的使用纳入司法审查范围,比如,公安和国安部门的监听、窃听必须经检察机关批准,检察机关自侦案件的监听、窃听须经法院批准,如此等等。
最高检将这一涉及公众利益的敏感措施在立法前周知公众是值得充分肯定的,不仅基于履行侦查职责出发,更是站在打击犯罪与人权保障的辩证关系的立场,表达了一种广泛倾听民意和理性司法的现代法治观念。■
杨涛江西省赣州市人民检察院研究室
监听、窃听当纳入司法审查
《刑事诉讼法》规定,侦查机关在侦查机关可以采取勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定等侦查措施,而监听、窃听这些技术侦查和秘密技术措施并不在法定的侦查措施之列。但你因此认为在现实中,公安机关侦查刑事犯罪,不会运用监听、窃听手段,那你就大错特错了。
事实上,除了那些遍布商场、马路的探头在监听、窃听我们外,在刑事侦查中,也大量地运用监听、窃听等技术侦查和秘密技术措施。因为,法律的空白并不妨碍公安机关以打击犯罪为名,在实践中购置了大量而先进的监听设备,培养了大量的技术人员,并且在大量的案件中运用这些技术手段。
检察机关同公安机关一样,《刑事诉讼法》也没有赋予其享有监听、窃听等权力,而且,检察机关往往也没有相应的监听设备和技术人员。但这并不表明,检察机关没有实际在行使监听、窃听等权力。因为,检察机关在侦查案件时,如果认为需要运用监听、窃听等手段来侦查案件,往往会协调公安、国家安全机关,运用他们的现有设备和技术人员,对犯罪嫌疑人进行监听、窃听。
此次司法改革中,对包括监听、窃听等在内的技术侦查手段要作出明确规定,这是一件好事。从各国的司法实践中来看,监听、窃听是有效发现犯罪线索和打击犯罪的利器,也为许多国家的警察所使用。在打击犯罪中,包括重大的职务犯罪案件中运用监听、窃听等在内的技术侦查手段,必将让公安、检察机关如虎添翼,提高打击犯罪的能力。
但是,监听、窃听等技术侦查手段同时也是一把“双刃剑”,如果被公权力机关滥用,对于公民的隐私权等权利将产生重大的伤害,让公民时刻感觉生活在一个被监听的氛围中,“法律安全”无法得到保障。在电影《窃听风暴》中,特工那种无孔不入的监听、窃听,令每个公民都感到震惊和战栗。因此,在法治国家,无不对监听、窃听的条件、适用期限等作出规定,并且,监听、窃听通常都需要法官的批准,将监听、窃听纳入司法审查程序之中。
在适用监听的条件上,各国往往将监听适用于重大的犯罪,而对于轻罪不允许进行监听,比如日本规定,监听只适用于四种犯罪:毒品犯罪、涉及枪支的犯罪、有组织杀人罪、集团非法越境罪;在监听的对象上,往往是限定于犯罪嫌疑人,而不能针对普通公民;在监听的期限上,各国往往都有时限规定,比如日本规定一次最长只能授权监听10日,依据检察官或司法警察员的请求,可以延长,但总计不能超过30日,德国规定,最长期限是3个月;最重要的是,在监听的批准程序上,各国规定监听要有法官签发的电子监听令状,只有在特殊情形下才可以没有令状下进行监听。
因此,为了保障公民的隐私权等权利,保障公民的“法律安全”,仅仅是在法律中赋予公安、检察机关监听、窃听的权力,让他们师出有名是远远不够的。而必须对适用这项权力的条件作出严格的规范,规定监听、窃听的条件、时限、适用对象以及监听、窃听的资料的如何保存与销毁等等,特别是要将监听、窃听的权力纳入司法审查之中,只有这样,才能保证既有力打击犯罪,又能保障公民的“法律安全”。■
游伟上海市政府文史研究馆法学教授
监听手段查办贪官需要加强规范
前不久,最高人民检察院副检察长朱孝清在谈到新一轮司法改革如何发挥检察机关的职能作用时说:“现在《刑事诉讼法》对侦查程序的规定部分,对职务犯罪侦查的考虑不够。”我国现行《刑事诉讼法》没有将技术侦查和秘密技术措施列为法定侦查措施,检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律法规的支撑。他还透露,估计通过这次司法改革,包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定,这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件。人们在为未来可能出现的“立法突破”感到兴奋的同时,开始关心起秘密技术侦查手段如何规范使用的问题。
电话监听、电子(手机、邮件等)监控、秘密摄录等都是犯罪侦查中所使用的秘密技术手段。而监听,广义而言,就是秘密截取他人交流的言辞信息。作为一种侦查手段,则主要用于对涉嫌犯罪的人员进行通讯秘密截听。由于犯罪手段的日益隐蔽化和高科技化,如何应对纷繁复杂和智能多变的新型犯罪行为,已经成为国际社会共同面临的问题,类似监听、邮检、摄录之类的技术侦查措施,在各国侦讯实践中,都在不同程度的使用。
在我国,秘密技术侦查的法律规定最早出现在1993年《中华人民共和国国家安全法》中,该法第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。但它的适用范围在当时非常狭小,仅限于法律所规定的若干种危害国家安全的犯罪行为。1995年的《人民警察法》第16条则做了扩大,规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。不过,从实践情况看,秘密技术侦查手段大多运用于破获黑社会性质组织、重大毒品交易、大宗走私、洗钱、绑架人质等特别严重的犯罪。但诚如朱孝清副检察长所言,我国法律至今仍然没有规定检察机关可以使用这样的特殊侦查措施。因此,一些地方在“科技强检”的口号下所进行的某些侦查手段的“探索”、“创新”、“突破”,显然具有明显的违法性质。
法学理论界普遍认为,秘密技术侦查必须严格控制使用,因为它是一把“双刃之剑”,虽然具有高效侦破、证实和控制犯罪的功效,但却存在着威胁言论自由、损害通讯安全、侵犯个人隐私,甚至危及公民“住宅不受侵害”的宪法权利的弊端。因此,需要从法律制度上去加以严格规范、趋利避害。
从当前和今后惩治贪污贿赂等腐败犯罪的现实需要看,官员职务犯罪的金额越来越高,出境出国逃逸的现象日益普遍,与洗钱、有组织犯罪的联系愈加密切,贪腐行为的科技含量明显提升,犯罪取证的难度不断加大。在这样的情形下,通过对现行《刑事诉讼法》的调整,赋予贪污贿赂职务犯罪的专门侦查机构(检察院)以秘密技术侦查的权力确实是形势所需,很有必要。
当然,考虑到这种侦查手段“双刃之剑”的作用,我认为,又必须对它的适用对象、审批程序、许可形式、证据效力、司法救济和法律监督等做出严格规定。比如,其适用对象应该严格限定为“严重职务犯罪嫌疑人”(通常是可能判处十年以上有期徒刑的人员),或者已有确实的证据显示他们与黑社会性质组织、洗钱犯罪等有关或者有明显的外逃倾向;其审批程序应当不能任意下放,可以要求由省市自治区以上的检察院以书面的形式批准;监听等取得的材料,经过严格的合法审核程序,可以纳入诉讼法规定的指控犯罪的证据类型,在法庭上公开并接受质证;对违法运用秘密技术侦查措施造成公民基本权利受到损害的,提供切实的司法救济途径和国家赔偿;借鉴国外立法经验,设立独立的司法监督机构,使得监听等秘密性特征十分明显的侦查手段也能受到第三方的依法监控,最大程度的实现司法的公开与透明。■