论文部分内容阅读
[摘 要] 顾客群体是一种无形财产，可以通过直接或间接转移顾客群以获取财产利益。转移中涉及到与顾客、雇员、其他经营者之间权利的冲突与协调。建议采用二元立法模式，加强顾客群体转移的法律保护，将静态的顾客群体本身、引起顾客群体转移的顾客信息的载体由民法调整，将动态的侵犯顾客群体或引起顾客群体转移的行为由反不正当竞争法调整。
[关键词] 顾客群体 权利冲突 立法
所谓“顾客群体”，是指在某一商店或某一商人那里购买货品或者使用其提供服务的人们所构成的整体。近年来，顾客群体的 “转移”已开始引起国内外学术界的关注，并逐渐影响立法。
一、顾客群体转移的必要性分析
1.顾客群体转移的前提条件——顾客及顾客群体成为一种新的无形财产
“只要人们在一定情况下主张自己有权控制某种过程、人或物，而这种权利主张又能获得某种制度性支持，该时就有了财产权。”这是人们对财产的利用从用益价值、交换价值，逐渐发展到增值价值和伦理价值的客观要求。在当代，随着自由职业的商品化，自由职业者可以将某些权利（即“顾客”）介绍给他人，经营者也可通过买卖具有商业价值的顾客信息和创造拥有吸引民事客户群的营业资产等等以获取以顾客为标的的财产利益。也就是说，顾客或顾客群成为职业者活动的结果和权利所针对的“无形物”。其外在形态上一方面为物质的表现形态，如顾客群体可能有一个确定的数目，顾客群整体可以直接转让；另一方面，顾客群体为一种信息的表现形态，如顾客群体的转让往往通过对顾客信息的转让来实现。
2.顾客群体转移的现实要求——实现顾客群体的财产利益
在现实生活中，特定的顾客群体具有特定的商业利用价值。一方面，权利人将自身所积累的顾客群，或以合理的方式出让，或许可他人使用其控制的顾客群体来获取报酬；另一方面经营者投入大量的资源开发成本，通过广告、促销等各种形式开拓市场和提升企业形象形成经营资产，其目的是以吸引或聚集更多的顾客群体。与此同时，其他经营者通过获取他人的顾客信息等途径，创造自己在市场中固定的顾客群体，以便给自己带来一定的经营优势。很显然，稳定的顾客和顾客群体俨然成为经营者的无形资产。
二、顾客群体转移的可能性分析
转移顾客群体的主体既可以是民事主体（如农业经营者、个体工商户等），也可以是商事主体（如公司、合伙等法人或非法人组织）。顾客群体的转移方式可以为直接转移顾客群体本身或以其财产价值出资，也可以是通过转让顾客信息或营业资产等载体，直接或间接引起顾客群体转移。甚至现实生活中还存在非法的转移顾客群体的行为方式。
1.直接转移顾客群体
(1)直接转移含有确定数目顾客的顾客群体。主要针对的是民事主体，如农民、个体工商户、的士司机等自由职业者将自己在从事职业活动或商品买卖中积累的顾客群体通过介绍、赠与或买卖等方式合法转移给其同类职业者或经营者。
(2)以顾客信息或营业资产为载体。主要是指商事主体在经营活动中通过创造吸引顾客的商号、商品名称等商业资产或通过产品营销过程中记录或保存在顾客名单或顾客资料上的顾客信息，以授权或订立合同等方式来实现顾客群体的转移。
2.间接引起顾客群的转移
(1)特定利益允诺。直接对特定的顾客群体给以某种特定利益的许诺或其它非正常方式直接拉拢对方的顾客群体。
(2)不正当竞争行为。通过受到限制的商业促销手段、制造某种特别的事件、进行比较广告宣传或者针对竞争者的产品或机构在二个企业之间制造混乱等各种不正当竞争行为竭力转移另一经营者的顾客群。
(3)寄生性经营活动。即盗用并非其竞争对手的技术或知名度，从某个企业的种种努力与名声中牟取利益。
三、顾客群体转移中权利的冲突与协调
在顾客群体转移过程中，往往还涉及到之相关的顾客、雇员和其他经营者的利益，相应的制度与隐私权、竞业禁止、反不正当竞争权相关联。因此存在权利的冲突与协调。
1.顾客信息与顾客隐私权保护之间的冲突与协调
在银行存款、医院就诊、司法报名、网上交易等日常生活中的顾客信息既是经营信息，又是顾客重要的隐私信息。随着收集、加工、搜集信息的成本加大，顾客隐私信息的经济功能日益彰显，故应协调好顾客信息与顾客隐私权保护的冲突。在立法上应通过制定强制性规范、授权性规范和选择性规范，禁止律师、医生、记者、公务员等特定职业者披露因职业关系获得当事人信息的权利，同时在顾客群体转让中赋予顾客享有隐私利用的报酬求偿权。
2.顾客群体转移与雇员自主就业权之间的冲突与协调
雇员跳槽可能拉走原雇佣单位的客户，或客户主动追随跳槽雇员离开。协调这种冲突最好的方式是立法上制订竞业禁止规范或经营者与雇员签订竞业禁止合同，对雇员跳槽引起原雇主的顾客群体转移的侵权行为进行规制。
3.经营者之间的正当经营与反不正当竞争权之间的冲突与协调
经营者之间往往也通过比较广告、制造某种事件对个别经营者的商品或机构进行混淆或通过不正当的商业促销对整个市场进行扰乱而间接转移顾客群体的行为。我们协调这种正当经营与反不正当竞争权之间的冲突，一方面将顾客信息纳入商业秘密法来保护，另一方面，顾客群体侵权行为置于反不正当竞争法的框架内，对顾客转移造成的损害，权利人可以通过诉讼实现其财产利益，如给予损害赔偿或通过公告（使顾客注意）来制止损害发生。
四、顾客群体转移的法律保护
1.顾客群体转移的限制
(1)顾客群体的转让限制。顾客群体虽然具有某种财产利益，但它是无形的，并能不能为经营者通过契约或强制手段进行实际控制，特别是单个的顾客享有信息隐私等人格权和选择交易对象等基本人权，其本身并不具有商品化，因此，单个的顾客不能转让。
(2)顾客群体的出资限制。顾客群体只是一种构成商业营业资产的无形财产，经营者停止经营，则顾客群体容易消失。只有在遭受侵权时顾客群体的财产利益才通过诉讼方式取得，在未因侵权提起诉讼等静态条件下，对顾客群体的财产价值很难评估，故现阶段，顾客群体不宜用于设立各种经营组织体的出资。
(3)顾客群体的主体限制。应禁止不以经营为业的医生、记者和从事某种特定行业管理（如国家司法考试、注册会计师考试的报名）的公务员、在经营者雇佣期间的雇员等自由职业者转让他们的顾客群体。
2.顾客群体转移的立法
(1)顾客群体转移的保护内容。一是保护拥有顾客群体的经营者和自由职业者。其中，经营者既包括民事主体也包括商事主体，自由职业者包括农民、个体经营户等。二是保护顾客群体和引起顾客群体转移的顾客信息等载体。其中，前者是经营者投入资金、技术或人力所创造的营业资产。而后者作为吸引顾客群体的客户资料和客户名单本身被认定为商业秘密被世界各国纳入法律保护的范围。二是确认顾客群体转让权和顾客权。法律应该许可经营者之间直接转让顾客群来获取报酬，转让者通过转让以实现其财产利益，而受让者则可直接获得顾客群以节约开发客户的成本。而利益应该通过确认权利来保障。因此，法律应该确认顾客群体转让权和顾客权。其中，顾客权是指从事经营的组织或个人能够拥有顾客群，并开发或经营能吸引顾客群的顾客信息、“营业资产”的权利。因其具有主体的特定性、客体的多样性等独立特性而成为一种新型的无形财产权。
(2)顾客群体转移的立法模式。关于财产权的制度安排，立法者一般采取两种做法:一是对现存财产权做出扩张解释,以原有的权利类型包容新的财产现象；二是打破传统的财产权固有模式,以新的权利类型创设出新的财产制度。关于顾客群体的转移，多半对引起顾客群体转移的重要载体（如顾客名单）进行保护，其中，较为成熟且具国际影响的当属美国、日本对顾客名单采取商业秘密保护的立法判例。至于通过比较广告、制造某种事件对个别经营者的商品或机构进行混淆或通过不正当的商业促销对整个市场进行扰乱而间接转移顾客群体的行为，世界各国往往将其认定为一种不正当竞争行为。针对以上情况，我们认为，在顾客群体转让的保护上，可采取二种立法模式：一是将静态的顾客群体作为一项无形财产纳入民法典中，顾客群体本身的转移应适用民法的基本原则，并不得违反公序良俗等法理。二是将动态的顾客群体转移行为纳入反不正当竞争法中，但应该对顾客群体转移过程中的侵权行为的认定制订相应的标准，以便适用反不正当竞争法的一般条款。
参考文献：
[1](法)伊夫.居荣:论法国商法（第1卷）[M].北京：法律出版社,2004.746
[2](美)阿兰．S．罗森鲍姆:宪政的哲学之维[M].北京:生活·读书·新知三联书店,2 001.225
[3]覃有土 王继远:论顾客权[J].法商研究,2006（1）
[4]吴汉东:论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”[J].中國法学,2005(2)
[关键词] 顾客群体 权利冲突 立法
所谓“顾客群体”，是指在某一商店或某一商人那里购买货品或者使用其提供服务的人们所构成的整体。近年来，顾客群体的 “转移”已开始引起国内外学术界的关注，并逐渐影响立法。
一、顾客群体转移的必要性分析
1.顾客群体转移的前提条件——顾客及顾客群体成为一种新的无形财产
“只要人们在一定情况下主张自己有权控制某种过程、人或物，而这种权利主张又能获得某种制度性支持，该时就有了财产权。”这是人们对财产的利用从用益价值、交换价值，逐渐发展到增值价值和伦理价值的客观要求。在当代，随着自由职业的商品化，自由职业者可以将某些权利（即“顾客”）介绍给他人，经营者也可通过买卖具有商业价值的顾客信息和创造拥有吸引民事客户群的营业资产等等以获取以顾客为标的的财产利益。也就是说，顾客或顾客群成为职业者活动的结果和权利所针对的“无形物”。其外在形态上一方面为物质的表现形态，如顾客群体可能有一个确定的数目，顾客群整体可以直接转让；另一方面，顾客群体为一种信息的表现形态，如顾客群体的转让往往通过对顾客信息的转让来实现。
2.顾客群体转移的现实要求——实现顾客群体的财产利益
在现实生活中，特定的顾客群体具有特定的商业利用价值。一方面，权利人将自身所积累的顾客群，或以合理的方式出让，或许可他人使用其控制的顾客群体来获取报酬；另一方面经营者投入大量的资源开发成本，通过广告、促销等各种形式开拓市场和提升企业形象形成经营资产，其目的是以吸引或聚集更多的顾客群体。与此同时，其他经营者通过获取他人的顾客信息等途径，创造自己在市场中固定的顾客群体，以便给自己带来一定的经营优势。很显然，稳定的顾客和顾客群体俨然成为经营者的无形资产。
二、顾客群体转移的可能性分析
转移顾客群体的主体既可以是民事主体（如农业经营者、个体工商户等），也可以是商事主体（如公司、合伙等法人或非法人组织）。顾客群体的转移方式可以为直接转移顾客群体本身或以其财产价值出资，也可以是通过转让顾客信息或营业资产等载体，直接或间接引起顾客群体转移。甚至现实生活中还存在非法的转移顾客群体的行为方式。
1.直接转移顾客群体
(1)直接转移含有确定数目顾客的顾客群体。主要针对的是民事主体，如农民、个体工商户、的士司机等自由职业者将自己在从事职业活动或商品买卖中积累的顾客群体通过介绍、赠与或买卖等方式合法转移给其同类职业者或经营者。
(2)以顾客信息或营业资产为载体。主要是指商事主体在经营活动中通过创造吸引顾客的商号、商品名称等商业资产或通过产品营销过程中记录或保存在顾客名单或顾客资料上的顾客信息，以授权或订立合同等方式来实现顾客群体的转移。
2.间接引起顾客群的转移
(1)特定利益允诺。直接对特定的顾客群体给以某种特定利益的许诺或其它非正常方式直接拉拢对方的顾客群体。
(2)不正当竞争行为。通过受到限制的商业促销手段、制造某种特别的事件、进行比较广告宣传或者针对竞争者的产品或机构在二个企业之间制造混乱等各种不正当竞争行为竭力转移另一经营者的顾客群。
(3)寄生性经营活动。即盗用并非其竞争对手的技术或知名度，从某个企业的种种努力与名声中牟取利益。
三、顾客群体转移中权利的冲突与协调
在顾客群体转移过程中，往往还涉及到之相关的顾客、雇员和其他经营者的利益，相应的制度与隐私权、竞业禁止、反不正当竞争权相关联。因此存在权利的冲突与协调。
1.顾客信息与顾客隐私权保护之间的冲突与协调
在银行存款、医院就诊、司法报名、网上交易等日常生活中的顾客信息既是经营信息，又是顾客重要的隐私信息。随着收集、加工、搜集信息的成本加大，顾客隐私信息的经济功能日益彰显，故应协调好顾客信息与顾客隐私权保护的冲突。在立法上应通过制定强制性规范、授权性规范和选择性规范，禁止律师、医生、记者、公务员等特定职业者披露因职业关系获得当事人信息的权利，同时在顾客群体转让中赋予顾客享有隐私利用的报酬求偿权。
2.顾客群体转移与雇员自主就业权之间的冲突与协调
雇员跳槽可能拉走原雇佣单位的客户，或客户主动追随跳槽雇员离开。协调这种冲突最好的方式是立法上制订竞业禁止规范或经营者与雇员签订竞业禁止合同，对雇员跳槽引起原雇主的顾客群体转移的侵权行为进行规制。
3.经营者之间的正当经营与反不正当竞争权之间的冲突与协调
经营者之间往往也通过比较广告、制造某种事件对个别经营者的商品或机构进行混淆或通过不正当的商业促销对整个市场进行扰乱而间接转移顾客群体的行为。我们协调这种正当经营与反不正当竞争权之间的冲突，一方面将顾客信息纳入商业秘密法来保护，另一方面，顾客群体侵权行为置于反不正当竞争法的框架内，对顾客转移造成的损害，权利人可以通过诉讼实现其财产利益，如给予损害赔偿或通过公告（使顾客注意）来制止损害发生。
四、顾客群体转移的法律保护
1.顾客群体转移的限制
(1)顾客群体的转让限制。顾客群体虽然具有某种财产利益，但它是无形的，并能不能为经营者通过契约或强制手段进行实际控制，特别是单个的顾客享有信息隐私等人格权和选择交易对象等基本人权，其本身并不具有商品化，因此，单个的顾客不能转让。
(2)顾客群体的出资限制。顾客群体只是一种构成商业营业资产的无形财产，经营者停止经营，则顾客群体容易消失。只有在遭受侵权时顾客群体的财产利益才通过诉讼方式取得，在未因侵权提起诉讼等静态条件下，对顾客群体的财产价值很难评估，故现阶段，顾客群体不宜用于设立各种经营组织体的出资。
(3)顾客群体的主体限制。应禁止不以经营为业的医生、记者和从事某种特定行业管理（如国家司法考试、注册会计师考试的报名）的公务员、在经营者雇佣期间的雇员等自由职业者转让他们的顾客群体。
2.顾客群体转移的立法
(1)顾客群体转移的保护内容。一是保护拥有顾客群体的经营者和自由职业者。其中，经营者既包括民事主体也包括商事主体，自由职业者包括农民、个体经营户等。二是保护顾客群体和引起顾客群体转移的顾客信息等载体。其中，前者是经营者投入资金、技术或人力所创造的营业资产。而后者作为吸引顾客群体的客户资料和客户名单本身被认定为商业秘密被世界各国纳入法律保护的范围。二是确认顾客群体转让权和顾客权。法律应该许可经营者之间直接转让顾客群来获取报酬，转让者通过转让以实现其财产利益，而受让者则可直接获得顾客群以节约开发客户的成本。而利益应该通过确认权利来保障。因此，法律应该确认顾客群体转让权和顾客权。其中，顾客权是指从事经营的组织或个人能够拥有顾客群，并开发或经营能吸引顾客群的顾客信息、“营业资产”的权利。因其具有主体的特定性、客体的多样性等独立特性而成为一种新型的无形财产权。
(2)顾客群体转移的立法模式。关于财产权的制度安排，立法者一般采取两种做法:一是对现存财产权做出扩张解释,以原有的权利类型包容新的财产现象；二是打破传统的财产权固有模式,以新的权利类型创设出新的财产制度。关于顾客群体的转移，多半对引起顾客群体转移的重要载体（如顾客名单）进行保护，其中，较为成熟且具国际影响的当属美国、日本对顾客名单采取商业秘密保护的立法判例。至于通过比较广告、制造某种事件对个别经营者的商品或机构进行混淆或通过不正当的商业促销对整个市场进行扰乱而间接转移顾客群体的行为，世界各国往往将其认定为一种不正当竞争行为。针对以上情况，我们认为，在顾客群体转让的保护上，可采取二种立法模式：一是将静态的顾客群体作为一项无形财产纳入民法典中，顾客群体本身的转移应适用民法的基本原则，并不得违反公序良俗等法理。二是将动态的顾客群体转移行为纳入反不正当竞争法中，但应该对顾客群体转移过程中的侵权行为的认定制订相应的标准，以便适用反不正当竞争法的一般条款。
参考文献：
[1](法)伊夫.居荣:论法国商法（第1卷）[M].北京：法律出版社,2004.746
[2](美)阿兰．S．罗森鲍姆:宪政的哲学之维[M].北京:生活·读书·新知三联书店,2 001.225
[3]覃有土 王继远:论顾客权[J].法商研究,2006（1）
[4]吴汉东:论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”[J].中國法学,2005(2)