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〔摘要〕 随着市场体制的发展和民事法律制度的完善，农村集体经营性建设用地入市流转成为城乡一体化发展的必然。在试点县（市、区）改革中部分地区提出了同权同价、统一市场、收益共享的土地流转原则以维护农民权益。然而实践中，农村集体经营性建设用地入市流转与农民权益保护尚未形成良好的实现机制，还存在许多制约因素，如规范性的法律制度缺失、农民的主体地位缺失、土地增值收益分配失衡等。为此，应统一立法，保证集体经营性建设用地入市有序流转，依法规范农村集体经营性建设用地流转路径，切实保障农民权益的实现。
〔关键词〕 农村集体经营性建设用地;土地流转;农民权益;立法构想;法律路径
〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2019）02-0087-05
随着我国城市化的发展，城市化水平从2000年的36.22%提升到2018年的59.58%。城市化水平提高的同时也意味着城市建设用地需求的增加，单靠国有建设用地已无法满足城市发展的需求。这清楚地表明，城市化发展对农村建设用地的需求量非常庞大。《2016年全国土地利用计划》提出，要“加大存量用地盘活”，这不仅是对城市国有建设用地整合的新要求，也是对城乡建设用地一体化发展的新要求。随着市场经济的发展和民事法律制度的完善，农村集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，农村集体经营性建设用地入市流转成为必然。2015年初，在国务院授权33个试点县（市、区）的“三块地”① 试点改革中，农村集体经营性建设用地入市改革就是其中之一。2019年“中央一号文件”又提出，要全面推开农村集体经营性建设用地入市改革，加快建立城乡统一的建设用地市场。制度发展和完善的目的在于实现人的全面发展，农村集体经营性建设用地的入市改革必然与农民的权益紧紧联系在一起，必须依法保护农民的合法权益。
一、农村集体经营性建设用地流转与农民权益保护尚未形成良好的实现机制
我国农村集体建设用地的流转从自发、无序向中央政策支持、探索并不断规范以来，在实践中已经取得显著成效，农民通过农村集体经营性建设用地的流转分享到了土地增值的收益。尤其是当前各地试点县（市、区）均以“维护农民权益、增加农民收入”为改革目标，更是确立了农民权益在土地流转中的重要地位。但是，从各试点地区实践的运行情况来看，目前农村集体经营性建设用地流转与农民权益保护之间尚未形成良好的实现机制，还存在许多制约因素。
（一）高位阶的法律缺失限制了农民权益的实现
农村集体经营性建设用地入市最早是在一些沿海开放和经济发展较好的地区发展起来的，这些地区在实践中有相应的规范性文件引导;33个试点县（市、区）中，大多数也公布了在本试点农村集体经营性建设用地入市的实施方案、管理办法、土地增值收益调节金征收和使用、土地增值收益分配等规范性文件。从内容来看，已有规范性文件对入市范围、入市条件、入市方式、交易规则、收益分配和法律责任等方面作了规定，还设有相关配套制度（如出让评审、基准地价等）以规范入市流转。总的来说，试点县（市、区）旨在将农村集体经营性建设用地流转的市场行为纳入法治化轨道，这对规范各地的流转、保护农民权益而言具有非常重要的借鉴作用。但不可否认的是，由于缺乏相关理论基础和上位法指引，这些层级较低的规范性文件对农村集体经营性建设用地入市的规定较为笼统且差异较大，尤其是对直接关涉农民权益的流转主体、收益分配等方面的规定大多不明确。如广西壮族自治区北流市推行的一宗地属于多个农村集体经济组织共有或一宗地属于乡（镇）农民集体所有的情形，根据现行法律就很难确定入市主体;福建省《晋江市农村集体经营性建设用地入市管理暂行规定》中关于收益分配的规定并未提及集体经济组织的分配比例以及土地增值收益的使用、管理等重要事项。甚至有些地方政府认为，改革尚处于试点阶段，相关的制度属于内部文件而不予公布。而在各地公布的交易案例中，交易金额、土地增值收益调节金、收益分配比例等差异较大却没有相应的法律依据。
各地制度差异和实践困扰皆因缺乏顶层设计中统一的立法指引。而土地制度改革本身是一项系统性工程，在农村集体经营性建设用地入市中，还涉及诸如《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》《担保法》《税法》等一系列相关法律、法规，地方性立法根本难以实现统一与协调各类法律的要求。高位阶的规范性法律文件缺失是农民权益保障的根本限制，其结果必然导致农村集体经营性建设用地在入市改革中步伐缓慢，难以达到切实保护农民权益的目的。
（二）农民的法律主体地位缺失束缚了其权益的实现
试点县（市、区）中部分地区构建了农村集体经营性建设用地入市的农民参与机制，如山西省泽州县和湖北省宜城市的“四议两公开”程序、浙江省德清县和宁夏回族自治区平罗县的“村级土地民主决策”机制等都将流转的决策权交给农民。但是，大多数试点地区的规范性文件中并未包含此内容，如《晋江市农村集体经营性建设用地入市管理暂行规定》《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》中没有民主决策和信息公开的内容。
在农村集体经营性建设用地流转的立法中未确立农民的主体地位，进而造成实践中农民话语权的缺失。笔者对一些较早进行农村集体经营性建设用地入市流转的地区实践进行分析发现：农民和市场在土地流转中的能动性较弱，市场的作用尚未充分发挥，农民基于主客观原因实际上并未真正参与到土地流转中去。另外，根据其他学者的调研结果，村级集体是农村集体经营性建设用地交易市场中最常见的主体，村集体作为交易主体的流转面积达到流转总面积的77.8%，而乡镇集体则占了近20%，二者几乎构成了集体建设用地交易主体的全部，村民小组和村民作为交易主体所占比例非常小 〔1 〕。在當前的33个试点县（市、区）中也不乏此种情况，如江苏省常州市武进区农村集体经营性建设用地入市实践就是这种情况。农民的话语权直接决定了农民在流转中的意愿和收益分配等关涉其切身利益的重要内容，农民话语权的缺失，主要原因还是农民法律知识的匮乏，进而影响到农民权益的实现。 （三）土地增值收益分配失衡阻碍了农民权益的实现
农村集体建设用地入市提升了土地的价值，产生了土地增值收益。从法理上讲，在农村集体经营性建设用地流转过程中，真正参与流转关系的主体只能是集体土地的所有权主体和使用权主体，地方政府不是土地流转增值收益的分配主体（当然，此处不能排除中央和地方政府在流转过程中的税收调控职能，政府在土地流转中并非享有土地增值收益分配权而是享有收取土地增值收益调节金的权力）。但是，由于我国当前尚无专门的法律规范②，土地增值收益分配是由各地分别进行规范，其结果就是不统一的流转收益分配机制为农民权益的流失埋下了隐患。有学者指出，“土地收益分配不公已经成为当前影响社会和谐的众多矛盾之一” 〔2 〕。这种利益分配的失衡在制度设计和实践中时有发生。
目前，33个试点县（市、区）对土地增值收益如何分配的规定多是原则性的。以天津市蓟县为例，集体经营性建设用地入市以后的土地增值收益的90%可由集体经济组织成员公平分配，但是由于缺乏成员资格的认定机制，实际操作中又有困难。而江苏省常州市武进区“两头均衡，做大中间”（政府与农民是“两头”，“中间”是乡镇）的分配模式，使农民和政府处于同等地位且农民获得的利益和政府收取的调节金占比都较小，至于乡镇获得收益后如何使用和管理的问题也无具体规定。事实上，根据地段和土地用途不同，土地增值收益调节金差距也较大，这种情况下，农民在农村集体经营性建设用地流转后土地收益中的利益分享既不规范也不明确，这样农民能够分享的收益就非常有限了。
二、农村集体经营性建设用地流转的立法构想
农村集体经营性建设用地入市流转已有多年实践，当前在全国经济、社会发展水平不同的地区也都有试点。我国农村集体建设用地的存量远远超过城市，城市发展的用地需求有一半以上需要由农村供给。面对如此巨大的市场需求，加之前文分析农村集体经营性建设用地入市流转中存在的一些法律问题，尽快制定一部顶层设计的统一立法以规范流转、协调相关法律部门的关系就显得尤为迫切。实践证明，如果没有一部统一的规范性法律文件，即使是在同一省份或相近地区，土地流转也存在许多实际困难。国家政策对农村集体经营性建设用地入市流转非常支持，建设城乡建设用地“同地、同权、同价”的统一土地市场是土地流转实践的需求。在依法治国的今天，我国需要有一部统一的农村集体经营性建设用地流转管理办法，以保障农村土地制度的改革和发展走向法治化。
笔者认为，从统一性和可行性角度出发，可参照《土地承包经营权流转管理办法》，依法颁布“集体经营性建设用地流转管理办法”。具体内容按照总则、流转当事人、流转条件和方式、流转合同、流转价格及收益分配、流转管理、法律责任、附则八章体例编排。第一章，总则。主要包含立法目标和流转原则。农村集体经营性建设用地流转要符合土地利用规划、保证耕地数量、保证农民权益并促进城乡统筹;为确保立法目标实现以及遵循市场规律，流转的基本原则应予以明确，农村集体经营性建设用地流转应坚持平等协商、依法、民主、自愿、有偿原则。第二章，流转当事人。农村集体经营性建设用地的流转当事人范围广泛，既应包括土地的所有权人和使用权人，也应包括土地管理者，另外还应包括土地专营公司、评估机构等中介组织和部门。第三章，流转条件和方式。立法要明确可流转的农村集体经营性建设用地在当前应限定在存量建设用地的范围，避免新增建设用地对耕地的占用;对工业用地和商业用地等不同类型的集体建设用地的流转方式、流转时间等应予区分规定。第四章，流转合同。立法应明确流转合同的内容和形式，土地管理部门可参照国有土地出让合同制定范本，要式合同能够在一定程度上保证流转主体在流转中避免遭遇合同风险。第五章，流转价格及收益分配。这一部分内容与农民权益关系密切，农民乃至乡镇政府对于地价评估不具有专业能力，需要制度上的引导和保障。当前试点县（市、区）中，辽宁省海城市、江苏省常州市武进区、福建省晋江市、河南省长垣县等市（区）都设定了基准地价评估及等级机制，为农村集体经营性建设用地流转价格的形成和土地增值收益调节金的收取奠定了基础，这是非常有益的探索，立法中应予以体现。在立法中可以尝试建立城乡统一的建设用地基准地价评估体系并建立最低价保护制度。对土地增值收益的分配应兼顾国家、集体和个人利益的平衡，法律中可根据不同用地类型对分成比例划分一定幅度，具体标准各地可根据实际情况予以确定。这里需要注意的主要问题有三：一是国家、集体和个人在土地增值收益中的分配比例幅度的确认（主要考虑因素包括：土地增值中社会发展的影响程度、土地流转后的用途等，农民的分成比例则根据农民发展需要的角度进行衡量）;二是国家、集体收益的管理、使用，明确国家（政府）并非分享土地增值收益而是收取土地增值收益调节金，并确保和探索土地增值收益调节金“取之于农用之于农”的实现路径;三是个人收益的发放制度，根据笔者在前期调研中得出的经验，个人收益不宜一次性发放，可按照年度或季度安排发放。第六章，流转管理。这是通过程序性约束以规范流转和保障农民权益的重要环节。需要注意的是，民主参与和决策是流转管理制度中最为重要的内容，必须在立法中予以体现。试点县（市、区）中践行的“四议两公开”制度具有很好的参考价值。第七章，法律责任。针对违反本管理办法的行为，可依具体情况责令当事人承担民事、刑事和行政责任。第八章，附则。
上述立法构想从保护农民权益的角度出发，兼顾农村集体经营性建设用地流转中的其他法律问题进行框架设计。农民土地权益的立法保护是最基本的保护，应予以高度重视。制定“农村集体经营性建设用地流转管理办法”，有利于我国农村集体经营性建设用地流轉有章可循、有法可依，有利于减少和避免农村集体经营性建设用地流转市场中存在的各种侵犯农民土地权益的问题，有利于补充和协调现行立法中的制度缺失和规范冲突，有利于增强法律的可操作性和权威性。“农村集体经营性建设用地流转管理办法”更是实现我国城乡建设用地流转“同地、同权、同价”的法律保证。 三、农村集体经营性建设用地流转的法律化路径
党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，该决定指出要“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享受平等权益”。这就意味着农村集体经营性建设用地在政策上取得了和城市国有建设用地同等的权力地位，可以进入市场通过招标、拍卖、挂牌或市场议价等方式确定流转价格来实现其土地增值，这也就是政策文件中所讲的农村集体建设用地和城市国有建设用地的“同地、同权、同价”。党的十九大报告指出，要“深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益”。农村集体经营性建设用地入市是农村土地产权制度的财产价值体现，是赋予农民更多财产性权益的实现路径之一。2019年“中央一号文件”指出，要全面推开农村土地征收制度改革和农村集体经营性建设用地入市改革，加快建立城乡统一的建设用地市场。在这一时代背景下，在坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这“三条底线”的基本前提下，要实现农村集体经营性建设用地规范流转、避免农村集体经营性建设用地流转中农民土地权益和集体利益的损失，农村集体经营性建设用地的流转路径可依图1予以法律化。
按照农村集体经营性建设用地入市流转的改革目标，农村集体经营性建设用地不需要经过征收（或征用）来为城市化发展供给土地，而是要以出租、出让、抵押、入股等方式进入土地流转市场进行交易。在农村集体经营性建设用地流转中，应坚持三个基本前提：第一，基于《宪法》对土地所有权的规定，流转不能改变集体土地的所有权性质，保证土地的农民集体所有;第二，基于国家坚持实行最严格的耕地保护制度，耕地红线不能碰，禁止占用耕地进行土地流转;第三，基于以人为本的法律理念，作为流转主体的农民权益必须保证，土地流转要建立在农民自愿的原则之上，任何行政组织、个人都不得以任何形式强迫其进行土地流转。在上述土地流转前提下，农村集体经营性建设用地进入土地市场还要符合以下几个条件：第一，进入管制。进入土地市场的农村集体经营性建设用地必须符合土地利用规划，符合本地区经济发展规划和产业规划，这有利于防止违法占用耕地现象的发生。同时待流转的土地应有四至清楚的权属证书，并确认无司法和行政法上的限制，这能有效避免流转纠纷的发生。第二，价格管制。既然农村集体经营性建设用地要通过市场进行交易，就需要以市场的方式进行议价，也就是要通过招标、拍卖、挂牌或农民集体、农民和土地受让方之间谈判或协商定价的方式来确定土地流转价格;为了保护农民在谈判中的弱势地位，地方政府还必须根据当地实际情况确定一个最低保护价格。第三，方式管制。鉴于土地流转的本质在于使用权在主体之间的转移，因此流转方式只能是以使用权变更为前提，在立法中规定出（转）让、出（转）租、入股、抵押等流转方式;应确认农村集体经营性建设用地使用权与国有建设用地有同等的抵押贷款权能，解决试点县（市、区）中市场对农村集体经营性建设用地抵押贷款不接受的尴尬，实现“同地、同权”要求。第四，期限管制。我国法律对土地的使用期限均有限制，法律明确了国有建设用地的使用期限，那么对于农村集体经营性建设用地的流转期限也应予以明确;农村集体经营性建设用地的初次流转期限可参照国有建设用地的使用期限，再次流转按规定不得超过土地使用的剩余期限。
按照图1，流转主体在符合上述前提和条件的情况下向国土管理部门提出农村集体经营性建设用地流转的申请，由国土管理部门进行审查，符合条件的予以批准;流转主体签订流转协议（合同）以后到土地登记部门进行登记备案，完成土地流转 〔3 〕。在这个过程中，需要辅之以法律上的保障机制：第一，加强政府监管;第二，中介组织参与;第三，建立民主决策机制。在土地流转过程中，政府部门要承担起引导土地合理流转和用途监管的责任，农民、中介组织也有权参与议价、决策和监督等，从而规避土地流转的风险。这一流转路径，遵循我国宪法和法律的基本原则和精神，符合法律公平、效率的价值要求。通过立法将上述路径明确，有利于推动“同权、同价”的城乡统一建设用地市场的形成，实现“两种产权，一个市场”的流转格局。这一格局既保证了土地集体所有的属性，又实现了农村集体经营性建设用地直接入市流转;既满足了城市化发展建设用地的需求，又增加了农民集体和农民个人的财产性收入，达到双赢效果。
目前，农村集体经营性建设用地的试点县（市、区）改革还在继续，2019年“中央一号文件”对农村集体经营性建设用地入市的期许还需在制度建构中予以实现。随着试点县（市、区）的不断探索和理论研究的不断深入，农村集体经营性建设用地规范、有序入市的进程会不断加速。农村土地制度的创新和完善是农民土地权益保护的根本。我国土地流转中农民土地权益保护法律制度完善的基本原则是坚持土地公有制，要义是保证土地流转中农民权益的很好实现，目标是实现土地资源配置的效率和有序。针对当前土地流转实践中存在的损害农民权益的问题，基于上述价值目标的选择，我们在农村“三块地”改革之集体经营性建设用地入市过程中必然要走法治化道路。通过顶层设计、统一立法和土地流转路径的法律化，既实现土地流转的有序性，又保护农民权益实现，更为重要的是，制度的完善和模式的合理选择对于我国耕地保护亦具有极其重要的现实意义。
〔注 释〕
①“三块地”试点改革是2015年2月27日十二届全国人大
常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权在试点地区暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）有关法律规定，针对农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度进行的试点改革。
②目前对农村集体经营性建设用地的增值收益分配中，政府征收的情况较高层级的立法有财政部、国土资源部联合印发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》。但该办法只适用于国家确定的包括北京大兴在内的15个农村集体经营性建设用地入市改革试点县（市、区），与试点时限保持一致。
〔参 考 文 献〕
〔1〕林 卿.农民土地权益流失与保护研究——基于中國经济发展进程〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2012：315.
〔2〕刘润秋.中国农村土地流转制度研究——基于利益协调的视角〔M〕.北京：经济管理出版社，2012：178.
〔3〕刘润秋，高 松.农村集体建设用地流转地权的激励模式〔J〕.财经科学，2011（02）：116-124.
〔关键词〕 农村集体经营性建设用地;土地流转;农民权益;立法构想;法律路径
〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2019）02-0087-05
随着我国城市化的发展，城市化水平从2000年的36.22%提升到2018年的59.58%。城市化水平提高的同时也意味着城市建设用地需求的增加，单靠国有建设用地已无法满足城市发展的需求。这清楚地表明，城市化发展对农村建设用地的需求量非常庞大。《2016年全国土地利用计划》提出，要“加大存量用地盘活”，这不仅是对城市国有建设用地整合的新要求，也是对城乡建设用地一体化发展的新要求。随着市场经济的发展和民事法律制度的完善，农村集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，农村集体经营性建设用地入市流转成为必然。2015年初，在国务院授权33个试点县（市、区）的“三块地”① 试点改革中，农村集体经营性建设用地入市改革就是其中之一。2019年“中央一号文件”又提出，要全面推开农村集体经营性建设用地入市改革，加快建立城乡统一的建设用地市场。制度发展和完善的目的在于实现人的全面发展，农村集体经营性建设用地的入市改革必然与农民的权益紧紧联系在一起，必须依法保护农民的合法权益。
一、农村集体经营性建设用地流转与农民权益保护尚未形成良好的实现机制
我国农村集体建设用地的流转从自发、无序向中央政策支持、探索并不断规范以来，在实践中已经取得显著成效，农民通过农村集体经营性建设用地的流转分享到了土地增值的收益。尤其是当前各地试点县（市、区）均以“维护农民权益、增加农民收入”为改革目标，更是确立了农民权益在土地流转中的重要地位。但是，从各试点地区实践的运行情况来看，目前农村集体经营性建设用地流转与农民权益保护之间尚未形成良好的实现机制，还存在许多制约因素。
（一）高位阶的法律缺失限制了农民权益的实现
农村集体经营性建设用地入市最早是在一些沿海开放和经济发展较好的地区发展起来的，这些地区在实践中有相应的规范性文件引导;33个试点县（市、区）中，大多数也公布了在本试点农村集体经营性建设用地入市的实施方案、管理办法、土地增值收益调节金征收和使用、土地增值收益分配等规范性文件。从内容来看，已有规范性文件对入市范围、入市条件、入市方式、交易规则、收益分配和法律责任等方面作了规定，还设有相关配套制度（如出让评审、基准地价等）以规范入市流转。总的来说，试点县（市、区）旨在将农村集体经营性建设用地流转的市场行为纳入法治化轨道，这对规范各地的流转、保护农民权益而言具有非常重要的借鉴作用。但不可否认的是，由于缺乏相关理论基础和上位法指引，这些层级较低的规范性文件对农村集体经营性建设用地入市的规定较为笼统且差异较大，尤其是对直接关涉农民权益的流转主体、收益分配等方面的规定大多不明确。如广西壮族自治区北流市推行的一宗地属于多个农村集体经济组织共有或一宗地属于乡（镇）农民集体所有的情形，根据现行法律就很难确定入市主体;福建省《晋江市农村集体经营性建设用地入市管理暂行规定》中关于收益分配的规定并未提及集体经济组织的分配比例以及土地增值收益的使用、管理等重要事项。甚至有些地方政府认为，改革尚处于试点阶段，相关的制度属于内部文件而不予公布。而在各地公布的交易案例中，交易金额、土地增值收益调节金、收益分配比例等差异较大却没有相应的法律依据。
各地制度差异和实践困扰皆因缺乏顶层设计中统一的立法指引。而土地制度改革本身是一项系统性工程，在农村集体经营性建设用地入市中，还涉及诸如《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》《担保法》《税法》等一系列相关法律、法规，地方性立法根本难以实现统一与协调各类法律的要求。高位阶的规范性法律文件缺失是农民权益保障的根本限制，其结果必然导致农村集体经营性建设用地在入市改革中步伐缓慢，难以达到切实保护农民权益的目的。
（二）农民的法律主体地位缺失束缚了其权益的实现
试点县（市、区）中部分地区构建了农村集体经营性建设用地入市的农民参与机制，如山西省泽州县和湖北省宜城市的“四议两公开”程序、浙江省德清县和宁夏回族自治区平罗县的“村级土地民主决策”机制等都将流转的决策权交给农民。但是，大多数试点地区的规范性文件中并未包含此内容，如《晋江市农村集体经营性建设用地入市管理暂行规定》《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》中没有民主决策和信息公开的内容。
在农村集体经营性建设用地流转的立法中未确立农民的主体地位，进而造成实践中农民话语权的缺失。笔者对一些较早进行农村集体经营性建设用地入市流转的地区实践进行分析发现：农民和市场在土地流转中的能动性较弱，市场的作用尚未充分发挥，农民基于主客观原因实际上并未真正参与到土地流转中去。另外，根据其他学者的调研结果，村级集体是农村集体经营性建设用地交易市场中最常见的主体，村集体作为交易主体的流转面积达到流转总面积的77.8%，而乡镇集体则占了近20%，二者几乎构成了集体建设用地交易主体的全部，村民小组和村民作为交易主体所占比例非常小 〔1 〕。在當前的33个试点县（市、区）中也不乏此种情况，如江苏省常州市武进区农村集体经营性建设用地入市实践就是这种情况。农民的话语权直接决定了农民在流转中的意愿和收益分配等关涉其切身利益的重要内容，农民话语权的缺失，主要原因还是农民法律知识的匮乏，进而影响到农民权益的实现。 （三）土地增值收益分配失衡阻碍了农民权益的实现
农村集体建设用地入市提升了土地的价值，产生了土地增值收益。从法理上讲，在农村集体经营性建设用地流转过程中，真正参与流转关系的主体只能是集体土地的所有权主体和使用权主体，地方政府不是土地流转增值收益的分配主体（当然，此处不能排除中央和地方政府在流转过程中的税收调控职能，政府在土地流转中并非享有土地增值收益分配权而是享有收取土地增值收益调节金的权力）。但是，由于我国当前尚无专门的法律规范②，土地增值收益分配是由各地分别进行规范，其结果就是不统一的流转收益分配机制为农民权益的流失埋下了隐患。有学者指出，“土地收益分配不公已经成为当前影响社会和谐的众多矛盾之一” 〔2 〕。这种利益分配的失衡在制度设计和实践中时有发生。
目前，33个试点县（市、区）对土地增值收益如何分配的规定多是原则性的。以天津市蓟县为例，集体经营性建设用地入市以后的土地增值收益的90%可由集体经济组织成员公平分配，但是由于缺乏成员资格的认定机制，实际操作中又有困难。而江苏省常州市武进区“两头均衡，做大中间”（政府与农民是“两头”，“中间”是乡镇）的分配模式，使农民和政府处于同等地位且农民获得的利益和政府收取的调节金占比都较小，至于乡镇获得收益后如何使用和管理的问题也无具体规定。事实上，根据地段和土地用途不同，土地增值收益调节金差距也较大，这种情况下，农民在农村集体经营性建设用地流转后土地收益中的利益分享既不规范也不明确，这样农民能够分享的收益就非常有限了。
二、农村集体经营性建设用地流转的立法构想
农村集体经营性建设用地入市流转已有多年实践，当前在全国经济、社会发展水平不同的地区也都有试点。我国农村集体建设用地的存量远远超过城市，城市发展的用地需求有一半以上需要由农村供给。面对如此巨大的市场需求，加之前文分析农村集体经营性建设用地入市流转中存在的一些法律问题，尽快制定一部顶层设计的统一立法以规范流转、协调相关法律部门的关系就显得尤为迫切。实践证明，如果没有一部统一的规范性法律文件，即使是在同一省份或相近地区，土地流转也存在许多实际困难。国家政策对农村集体经营性建设用地入市流转非常支持，建设城乡建设用地“同地、同权、同价”的统一土地市场是土地流转实践的需求。在依法治国的今天，我国需要有一部统一的农村集体经营性建设用地流转管理办法，以保障农村土地制度的改革和发展走向法治化。
笔者认为，从统一性和可行性角度出发，可参照《土地承包经营权流转管理办法》，依法颁布“集体经营性建设用地流转管理办法”。具体内容按照总则、流转当事人、流转条件和方式、流转合同、流转价格及收益分配、流转管理、法律责任、附则八章体例编排。第一章，总则。主要包含立法目标和流转原则。农村集体经营性建设用地流转要符合土地利用规划、保证耕地数量、保证农民权益并促进城乡统筹;为确保立法目标实现以及遵循市场规律，流转的基本原则应予以明确，农村集体经营性建设用地流转应坚持平等协商、依法、民主、自愿、有偿原则。第二章，流转当事人。农村集体经营性建设用地的流转当事人范围广泛，既应包括土地的所有权人和使用权人，也应包括土地管理者，另外还应包括土地专营公司、评估机构等中介组织和部门。第三章，流转条件和方式。立法要明确可流转的农村集体经营性建设用地在当前应限定在存量建设用地的范围，避免新增建设用地对耕地的占用;对工业用地和商业用地等不同类型的集体建设用地的流转方式、流转时间等应予区分规定。第四章，流转合同。立法应明确流转合同的内容和形式，土地管理部门可参照国有土地出让合同制定范本，要式合同能够在一定程度上保证流转主体在流转中避免遭遇合同风险。第五章，流转价格及收益分配。这一部分内容与农民权益关系密切，农民乃至乡镇政府对于地价评估不具有专业能力，需要制度上的引导和保障。当前试点县（市、区）中，辽宁省海城市、江苏省常州市武进区、福建省晋江市、河南省长垣县等市（区）都设定了基准地价评估及等级机制，为农村集体经营性建设用地流转价格的形成和土地增值收益调节金的收取奠定了基础，这是非常有益的探索，立法中应予以体现。在立法中可以尝试建立城乡统一的建设用地基准地价评估体系并建立最低价保护制度。对土地增值收益的分配应兼顾国家、集体和个人利益的平衡，法律中可根据不同用地类型对分成比例划分一定幅度，具体标准各地可根据实际情况予以确定。这里需要注意的主要问题有三：一是国家、集体和个人在土地增值收益中的分配比例幅度的确认（主要考虑因素包括：土地增值中社会发展的影响程度、土地流转后的用途等，农民的分成比例则根据农民发展需要的角度进行衡量）;二是国家、集体收益的管理、使用，明确国家（政府）并非分享土地增值收益而是收取土地增值收益调节金，并确保和探索土地增值收益调节金“取之于农用之于农”的实现路径;三是个人收益的发放制度，根据笔者在前期调研中得出的经验，个人收益不宜一次性发放，可按照年度或季度安排发放。第六章，流转管理。这是通过程序性约束以规范流转和保障农民权益的重要环节。需要注意的是，民主参与和决策是流转管理制度中最为重要的内容，必须在立法中予以体现。试点县（市、区）中践行的“四议两公开”制度具有很好的参考价值。第七章，法律责任。针对违反本管理办法的行为，可依具体情况责令当事人承担民事、刑事和行政责任。第八章，附则。
上述立法构想从保护农民权益的角度出发，兼顾农村集体经营性建设用地流转中的其他法律问题进行框架设计。农民土地权益的立法保护是最基本的保护，应予以高度重视。制定“农村集体经营性建设用地流转管理办法”，有利于我国农村集体经营性建设用地流轉有章可循、有法可依，有利于减少和避免农村集体经营性建设用地流转市场中存在的各种侵犯农民土地权益的问题，有利于补充和协调现行立法中的制度缺失和规范冲突，有利于增强法律的可操作性和权威性。“农村集体经营性建设用地流转管理办法”更是实现我国城乡建设用地流转“同地、同权、同价”的法律保证。 三、农村集体经营性建设用地流转的法律化路径
党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，该决定指出要“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享受平等权益”。这就意味着农村集体经营性建设用地在政策上取得了和城市国有建设用地同等的权力地位，可以进入市场通过招标、拍卖、挂牌或市场议价等方式确定流转价格来实现其土地增值，这也就是政策文件中所讲的农村集体建设用地和城市国有建设用地的“同地、同权、同价”。党的十九大报告指出，要“深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益”。农村集体经营性建设用地入市是农村土地产权制度的财产价值体现，是赋予农民更多财产性权益的实现路径之一。2019年“中央一号文件”指出，要全面推开农村土地征收制度改革和农村集体经营性建设用地入市改革，加快建立城乡统一的建设用地市场。在这一时代背景下，在坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这“三条底线”的基本前提下，要实现农村集体经营性建设用地规范流转、避免农村集体经营性建设用地流转中农民土地权益和集体利益的损失，农村集体经营性建设用地的流转路径可依图1予以法律化。
按照农村集体经营性建设用地入市流转的改革目标，农村集体经营性建设用地不需要经过征收（或征用）来为城市化发展供给土地，而是要以出租、出让、抵押、入股等方式进入土地流转市场进行交易。在农村集体经营性建设用地流转中，应坚持三个基本前提：第一，基于《宪法》对土地所有权的规定，流转不能改变集体土地的所有权性质，保证土地的农民集体所有;第二，基于国家坚持实行最严格的耕地保护制度，耕地红线不能碰，禁止占用耕地进行土地流转;第三，基于以人为本的法律理念，作为流转主体的农民权益必须保证，土地流转要建立在农民自愿的原则之上，任何行政组织、个人都不得以任何形式强迫其进行土地流转。在上述土地流转前提下，农村集体经营性建设用地进入土地市场还要符合以下几个条件：第一，进入管制。进入土地市场的农村集体经营性建设用地必须符合土地利用规划，符合本地区经济发展规划和产业规划，这有利于防止违法占用耕地现象的发生。同时待流转的土地应有四至清楚的权属证书，并确认无司法和行政法上的限制，这能有效避免流转纠纷的发生。第二，价格管制。既然农村集体经营性建设用地要通过市场进行交易，就需要以市场的方式进行议价，也就是要通过招标、拍卖、挂牌或农民集体、农民和土地受让方之间谈判或协商定价的方式来确定土地流转价格;为了保护农民在谈判中的弱势地位，地方政府还必须根据当地实际情况确定一个最低保护价格。第三，方式管制。鉴于土地流转的本质在于使用权在主体之间的转移，因此流转方式只能是以使用权变更为前提，在立法中规定出（转）让、出（转）租、入股、抵押等流转方式;应确认农村集体经营性建设用地使用权与国有建设用地有同等的抵押贷款权能，解决试点县（市、区）中市场对农村集体经营性建设用地抵押贷款不接受的尴尬，实现“同地、同权”要求。第四，期限管制。我国法律对土地的使用期限均有限制，法律明确了国有建设用地的使用期限，那么对于农村集体经营性建设用地的流转期限也应予以明确;农村集体经营性建设用地的初次流转期限可参照国有建设用地的使用期限，再次流转按规定不得超过土地使用的剩余期限。
按照图1，流转主体在符合上述前提和条件的情况下向国土管理部门提出农村集体经营性建设用地流转的申请，由国土管理部门进行审查，符合条件的予以批准;流转主体签订流转协议（合同）以后到土地登记部门进行登记备案，完成土地流转 〔3 〕。在这个过程中，需要辅之以法律上的保障机制：第一，加强政府监管;第二，中介组织参与;第三，建立民主决策机制。在土地流转过程中，政府部门要承担起引导土地合理流转和用途监管的责任，农民、中介组织也有权参与议价、决策和监督等，从而规避土地流转的风险。这一流转路径，遵循我国宪法和法律的基本原则和精神，符合法律公平、效率的价值要求。通过立法将上述路径明确，有利于推动“同权、同价”的城乡统一建设用地市场的形成，实现“两种产权，一个市场”的流转格局。这一格局既保证了土地集体所有的属性，又实现了农村集体经营性建设用地直接入市流转;既满足了城市化发展建设用地的需求，又增加了农民集体和农民个人的财产性收入，达到双赢效果。
目前，农村集体经营性建设用地的试点县（市、区）改革还在继续，2019年“中央一号文件”对农村集体经营性建设用地入市的期许还需在制度建构中予以实现。随着试点县（市、区）的不断探索和理论研究的不断深入，农村集体经营性建设用地规范、有序入市的进程会不断加速。农村土地制度的创新和完善是农民土地权益保护的根本。我国土地流转中农民土地权益保护法律制度完善的基本原则是坚持土地公有制，要义是保证土地流转中农民权益的很好实现，目标是实现土地资源配置的效率和有序。针对当前土地流转实践中存在的损害农民权益的问题，基于上述价值目标的选择，我们在农村“三块地”改革之集体经营性建设用地入市过程中必然要走法治化道路。通过顶层设计、统一立法和土地流转路径的法律化，既实现土地流转的有序性，又保护农民权益实现，更为重要的是，制度的完善和模式的合理选择对于我国耕地保护亦具有极其重要的现实意义。
〔注 释〕
①“三块地”试点改革是2015年2月27日十二届全国人大
常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权在试点地区暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）有关法律规定，针对农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度进行的试点改革。
②目前对农村集体经营性建设用地的增值收益分配中，政府征收的情况较高层级的立法有财政部、国土资源部联合印发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》。但该办法只适用于国家确定的包括北京大兴在内的15个农村集体经营性建设用地入市改革试点县（市、区），与试点时限保持一致。
〔参 考 文 献〕
〔1〕林 卿.农民土地权益流失与保护研究——基于中國经济发展进程〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2012：315.
〔2〕刘润秋.中国农村土地流转制度研究——基于利益协调的视角〔M〕.北京：经济管理出版社，2012：178.
〔3〕刘润秋，高 松.农村集体建设用地流转地权的激励模式〔J〕.财经科学，2011（02）：116-124.