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（710000 西北政法大学 陕西 西安）
摘 要：法条竞合是刑法理论中较难的部分，也是刑法理论中最为混乱的理论之一，关于法条竞合相关内容的探讨一直是学界的热点问题，而在法条竞合处罚原则的讨论上，亦没有定论。法条竞合处罚特别法优于普通法已成定论，但在重法优于轻法的适用问题上还值得商榷。本文拟从法条竞合的关系及法条竞合的处罚原则方面对该问题进行分析探讨。
关键词：法条竞合；处罚原则；特别法；普通法
一、法条竞合概述
错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定，因而出現法条竞合的情况便不足为奇。法条竞合又称法条单一，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。[1]法条竞合的本质是构成要件的竞合，其特征首先是行为人基于一个罪过而实施了一种触犯刑律、应受出发的行为，所谓数个法条，既可以是同一法律中的不同条文，也可以是不同法律中的数个条文；再次，数法条的犯罪构成内容之间存在从属或交叉的逻辑关系，即一个法条的犯罪构成的全部内容在逻辑上是另一法条犯罪构成内容的一部分，或者两个法条的犯罪构成内容存在交叉关系。[2]因此，法条竞合作为一种重要的刑法理论，表明了刑法之间的复杂关系，因此，对于正确适用刑法具有重要意义。
二、法条竞合的处罚原则
关于法条竞合的处罚原则，学界众说纷纭，尤其实在适用重法优于轻法与否的问题上，学界存在基本对立的观点。
（一）特别法优于普通法
特别法条是在普通法条的基础上，针对犯罪的特殊情况进行的专門规定，无论从犯罪性质还是刑罚幅度上都比普通法更有针对性、更加准确。因此，应首先考虑适用特别法定罪量刑。[2]在我国刑法分则中共有五个条文存在“本法另有规定的，依照规定”分别是第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条滥用职权罪、玩忽职守罪。基于我国理论与实践中对于特别法优于普通法并无异议，故本文不再探讨。
（二）重法优于轻法
普通法和特别法不能解决的问题之外，多数学者主张重法优于轻法。且目前多数教科书主张重法优于轻法[3]。以张明楷老师为代表的重法补充适用派，认为在法律没有明文规定按照普通法条规定定罪量刑，但对此也没有作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应是按照重法优于轻法条的原则定罪量刑，其理由主要有以下几点：第一认为重法优于轻法原则，更能恰当地对个案作出公平合理的判决保证了罪责刑相适应原则；第二，认为从重选择并不侵犯立法也不是司法越权，而是针对个案的特殊不合理情形而引起的刑事政策的合理调整；第三，部分司法解释中也承认重法优于轻法原则的合理性，并作出明确规定。[4]
从我国法律规定上来讲，《刑法》第149条第二款作了规定：“生产销售本节第141条第至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 但笔者认为这一条是前述所讲特别法优于普通法中的特别法条规定的范畴，但并不意味着刑法通篇都要试用较重的法条，在法律没有做出特别规定的情况下，其他法条竞合的情况就不可以以该条为依据试用较重法条，不然则有类推适用之嫌。
关于不必适用重法优于轻法， 笔者从以下几点探讨：
1.颠覆三段论的推理模式
司法三段论是一种基本的法律推理模式，也是最基本的法律适用方法之一。司法三段论是来源于逻辑学中的三段论概念，其基本的形式为：首先，以法律规范为大前提。其次，以具体的案件事实为小前提。最后，根据逻辑三段论推导出结论，即判决。当行为人以保险诈骗的形式骗取数额特别巨大的，有学者主张应以诈骗罪判处无期徒刑。然该种判定似有违反了三段论的推理模式，以案件事实为大前提，之后再以法律事实为小前提，明显违背先定罪后量刑的法定逻辑顺序之嫌。
2.有违罪行法定原则适用
特别罪名的犯罪构成以普通犯罪构成为参照，在各个构成要件上有选择的改变之后形成的。[5]以合同诈骗罪与诈骗罪为例，行为人以合同诈骗的行为样态获取款项3000元，根据有关司法解释，合同诈骗罪的立案标准是5000元，因而不构成合同诈骗罪，但诈骗罪的立案标准是2000元，那么能否评价该行为构成诈骗罪？笔者认为不可，规定合同诈骗罪的立案标准为5000元，立法者在立法时即有考虑，既然法条如此规定，我们就有必要按照法条规定进行定罪量刑，这也是罪刑法定原则的要求。再者，对于合同诈骗罪出现数额为3000元的情况时，一定要处罚行为人，则又扩大了处罚标准，违背了罪刑法定原则。如此评价使得诈骗罪成为金融诈骗罪的兜底条款，反而不利于金融市场的发展。
3.立法的不完善不应行为人担责
上述情况的出现，与我国刑法条文没有全面规定不无关系，因此造成有学者主张的处罚漏洞，但是，这种在立法上的不完善不应是行为人来承担责任。我国的诈骗罪规定在侵犯财产犯罪一章，它所保护的法益是公民的财产权，而诸如合同诈骗罪等金融诈骗罪则规定在破坏市场经济秩序罪中，它所保护的法益不仅是公民的财产权，还包括我国的正常市场经济秩序，在对行为人进行处罚时应注重同时从经济上制裁犯罪分子。在金融诈骗罪领域，在保护公民财产权的同时，还需要维护金融市场的稳定发展，因此，可以进行特殊行业的特殊规制或者行政处罚，而不是一味的以诈骗罪进行处理。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法学》.法律出版社，2011年版，第418页.
[2]贾宇.《刑法学》.中国政法大学出版社，2011年版，第264页.
[3]李立众：《刑法一本通（第十一版）》，法律出版社2015年版，第252页.
[4]张明楷.《法条竞合中特别关系的确定与处理》.《法学家》，2011年第1期.
[5]梅振中.《再论法条竞合不能从重选择》.《濮阳职业技术学院学报》，2008年第1期.
作者简介：
孔臻臻（1991～ ），女，汉族，山东滕州人，西北政法大学硕士研究生，研究方向：刑法。
摘 要：法条竞合是刑法理论中较难的部分，也是刑法理论中最为混乱的理论之一，关于法条竞合相关内容的探讨一直是学界的热点问题，而在法条竞合处罚原则的讨论上，亦没有定论。法条竞合处罚特别法优于普通法已成定论，但在重法优于轻法的适用问题上还值得商榷。本文拟从法条竞合的关系及法条竞合的处罚原则方面对该问题进行分析探讨。
关键词：法条竞合；处罚原则；特别法；普通法
一、法条竞合概述
错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定，因而出現法条竞合的情况便不足为奇。法条竞合又称法条单一，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。[1]法条竞合的本质是构成要件的竞合，其特征首先是行为人基于一个罪过而实施了一种触犯刑律、应受出发的行为，所谓数个法条，既可以是同一法律中的不同条文，也可以是不同法律中的数个条文；再次，数法条的犯罪构成内容之间存在从属或交叉的逻辑关系，即一个法条的犯罪构成的全部内容在逻辑上是另一法条犯罪构成内容的一部分，或者两个法条的犯罪构成内容存在交叉关系。[2]因此，法条竞合作为一种重要的刑法理论，表明了刑法之间的复杂关系，因此，对于正确适用刑法具有重要意义。
二、法条竞合的处罚原则
关于法条竞合的处罚原则，学界众说纷纭，尤其实在适用重法优于轻法与否的问题上，学界存在基本对立的观点。
（一）特别法优于普通法
特别法条是在普通法条的基础上，针对犯罪的特殊情况进行的专門规定，无论从犯罪性质还是刑罚幅度上都比普通法更有针对性、更加准确。因此，应首先考虑适用特别法定罪量刑。[2]在我国刑法分则中共有五个条文存在“本法另有规定的，依照规定”分别是第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条滥用职权罪、玩忽职守罪。基于我国理论与实践中对于特别法优于普通法并无异议，故本文不再探讨。
（二）重法优于轻法
普通法和特别法不能解决的问题之外，多数学者主张重法优于轻法。且目前多数教科书主张重法优于轻法[3]。以张明楷老师为代表的重法补充适用派，认为在法律没有明文规定按照普通法条规定定罪量刑，但对此也没有作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应是按照重法优于轻法条的原则定罪量刑，其理由主要有以下几点：第一认为重法优于轻法原则，更能恰当地对个案作出公平合理的判决保证了罪责刑相适应原则；第二，认为从重选择并不侵犯立法也不是司法越权，而是针对个案的特殊不合理情形而引起的刑事政策的合理调整；第三，部分司法解释中也承认重法优于轻法原则的合理性，并作出明确规定。[4]
从我国法律规定上来讲，《刑法》第149条第二款作了规定：“生产销售本节第141条第至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 但笔者认为这一条是前述所讲特别法优于普通法中的特别法条规定的范畴，但并不意味着刑法通篇都要试用较重的法条，在法律没有做出特别规定的情况下，其他法条竞合的情况就不可以以该条为依据试用较重法条，不然则有类推适用之嫌。
关于不必适用重法优于轻法， 笔者从以下几点探讨：
1.颠覆三段论的推理模式
司法三段论是一种基本的法律推理模式，也是最基本的法律适用方法之一。司法三段论是来源于逻辑学中的三段论概念，其基本的形式为：首先，以法律规范为大前提。其次，以具体的案件事实为小前提。最后，根据逻辑三段论推导出结论，即判决。当行为人以保险诈骗的形式骗取数额特别巨大的，有学者主张应以诈骗罪判处无期徒刑。然该种判定似有违反了三段论的推理模式，以案件事实为大前提，之后再以法律事实为小前提，明显违背先定罪后量刑的法定逻辑顺序之嫌。
2.有违罪行法定原则适用
特别罪名的犯罪构成以普通犯罪构成为参照，在各个构成要件上有选择的改变之后形成的。[5]以合同诈骗罪与诈骗罪为例，行为人以合同诈骗的行为样态获取款项3000元，根据有关司法解释，合同诈骗罪的立案标准是5000元，因而不构成合同诈骗罪，但诈骗罪的立案标准是2000元，那么能否评价该行为构成诈骗罪？笔者认为不可，规定合同诈骗罪的立案标准为5000元，立法者在立法时即有考虑，既然法条如此规定，我们就有必要按照法条规定进行定罪量刑，这也是罪刑法定原则的要求。再者，对于合同诈骗罪出现数额为3000元的情况时，一定要处罚行为人，则又扩大了处罚标准，违背了罪刑法定原则。如此评价使得诈骗罪成为金融诈骗罪的兜底条款，反而不利于金融市场的发展。
3.立法的不完善不应行为人担责
上述情况的出现，与我国刑法条文没有全面规定不无关系，因此造成有学者主张的处罚漏洞，但是，这种在立法上的不完善不应是行为人来承担责任。我国的诈骗罪规定在侵犯财产犯罪一章，它所保护的法益是公民的财产权，而诸如合同诈骗罪等金融诈骗罪则规定在破坏市场经济秩序罪中，它所保护的法益不仅是公民的财产权，还包括我国的正常市场经济秩序，在对行为人进行处罚时应注重同时从经济上制裁犯罪分子。在金融诈骗罪领域，在保护公民财产权的同时，还需要维护金融市场的稳定发展，因此，可以进行特殊行业的特殊规制或者行政处罚，而不是一味的以诈骗罪进行处理。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法学》.法律出版社，2011年版，第418页.
[2]贾宇.《刑法学》.中国政法大学出版社，2011年版，第264页.
[3]李立众：《刑法一本通（第十一版）》，法律出版社2015年版，第252页.
[4]张明楷.《法条竞合中特别关系的确定与处理》.《法学家》，2011年第1期.
[5]梅振中.《再论法条竞合不能从重选择》.《濮阳职业技术学院学报》，2008年第1期.
作者简介：
孔臻臻（1991～ ），女，汉族，山东滕州人，西北政法大学硕士研究生，研究方向：刑法。