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摘要：随着通讯技术不断变革，网络直播也呈现出了及时性、直观性和互动性的特点，人们可以选择任意的时间地点去进行网络直播或者直播观看，其中网络打赏纠纷不断发生，使得打赏行为受到了讨论。网络直播分为两种：第一种是指通过网络信号将电视直播信号通过采集转换为数字信号并且上传到网站上供观众实时观看，其可以称之为网络电视;第二种是指直播现场直接通过信号采集导入至服务器供平台用户进行观看。因网络直播虚拟性特点，直播提供者和直播观众不透明，直播观众和直播提供者之间常有纠纷，例如“天价打赏退款”，“未成年人天价打赏”之类的事件层出不穷，然而观众与提供者之间不存在直接的服务合同，双方均涉及与直播提供平台法律关系。故本文试对网络直播用户打赏行为的法律性质进行探析。
关键词：网络直播;直播打赏;赠与合同;服务合同;纠纷解决机制;
一、网络直播概述及研究意义
网络直播以参与门槛极低、实时互动和娱乐性为主要特点，随着智能手机的普及，手机直播呈现出井喷式的发展趋势，在网络直播观看用户中占较大比重，各个年龄段用户数量多。网络直播的内容包括但不仅限于游戏直播、舞蹈音乐、知识讲解、生活吃播、商品销售等内容。网络直播成本低、传播快，同时不受区域限制，受到网络用户的追捧，因此网络直播的用户打赏功能也应运而生。
直播打赏属于自愿性行为，通过付费对主播的直播行为进行鼓励。打赏的方式主要分为以下两种：第一种是通过私人转账的方式通过非直播平台的方式进行打赏;第二种是指通过充值虚拟货币，购买并赠与主播礼物的方式进行打赏。本文主要研究的是用户通过与直播平台进行虚拟货币充值，对直播提供者进行进行“打赏”的行为。
目前网络直播的兴起为丰富大众文化生活发挥着不可取代的促进，但同样给大众提出了新的挑战。网络直播带来的经济热潮之下民事纠纷、刑事犯罪也频发的上演。例如（2020）沪02民终9826号干蓓琼与武汉斗鱼网络科技有限公司、沈国凯等赠与合同纠纷一案之中，若按照斗鱼公司《斗鱼平台直播协议》、《斗鱼公会主播入驻服务协议》中将直播打赏行为定性为单务、无偿的赠与行为，会导致沈国凯单方面将家庭近十五年的全部积蓄夫妻共同财产打赏给主播林玲，远远超过一般大众的承受范围，明显超过了夫妻共有财产制度的立法目的和保护范围，侵犯了干蓓琼的处分权，因此应认定该行为无效。同时自2020年以来，未成年人未经父母允许擅自使用父母账户进行充值，进行“天价”打赏的新闻层出不穷。目前学术界对于直播打赏并不存在明确的法律定义，因此对网络直播打赏行为进行仔细的分类和定性，对于促进大众网络文化事业的良性发展，正确引导司法实践解决社会矛盾具有紧迫的现实意义。
二、网络直播打赏行为法律性质试析
笔者对网络直播打赏进行检索、筛选与总结，目前关于网络直播打赏行为的法律性质主要存在两种观点：第一种是服务合同说、第二种观点为赠与合同说。两种观点各有利弊，同时存在一些非主流的观点，接下笔者对上述观点依次进行剖析论述。
服务合同说：坚持该种观点的学者将提供直播与直播观看用户的打赏行为视为一个整体，直播提供者通过与直播平台签订服务合同，在网络直播平台进行直播表演吸引网络用户通过平台进行注册、签订相应的《用户服务协议》及《隐私条款》进而登录使用软件为直播平台吸引用户进而进行下一步盈利提供便利。从网络直播者的报酬因素占比角度我们可以进行分析，网络直播提供者的收入因素主要有以下三个：1.提供网络直播服务的工作时长。2.提供网络直播服务时的观看用户数量。3.提供网络直播服务时收到的网络直播打赏数额。在第三个因素之中，网络直播观众的打赏金额并不是全部由直播提供者获得，而是根据直播提供者与直播平台根据双方事先签订的服务合同按照一定比例进行打赏金额分割，一网络直播观众并没有赠与平台一定数额打赏金额的意思表示，因此不能将网络直播打赏行为认定为一个纯粹的赠与合同。 并且笔者认为上述的直播提供者吸引观众的整体流程可以类推参考实体销售行业之中经营者和销售者签订服务合同，通过提供服务吸引消费者购买商品。在实体销售例子中，不能将认为提供服务的销售者与消费者之间的性质认定为赠与，此时认定为服务合同说更为合理。但是该种观点也存在一定的局限性，服务合同并不存在服务提供者和服务接受者在合同形式上意思表示等因素上的一致性，例如网络直播提供者提供的直播服务并不一定符合观众的要求又;例如服务内容在价金上的不对等性，直播观众的打赏金额与提供者的表演内容价位上并没有非常标准的对价，许多天价打赏并不需要直播提供者付出对应价金的服务，对于同样的直播表演，有的观众并没有进行打赏，有的观众进行小额打赏，有的观众却打赏金额较高，动辄会达到数万元，这种对于同样服务的天价价金差距无法通过服务合同关系进行合理的解释。因此笔者认为该种观点无法很好的对打赏行为进行定性，有待学者们进行进一步完善。
赠与合同说：赠与合同是赠与人将有用物权的财产无偿转让给受赠人，受赠人表示接受的行为。打赏行为的不对价性即具有充分的自愿性，赠与行为的特点是无偿性与自愿性可以作为定性网络直播打赏行为的有力支撑。并且提供网络直播的行为可以类推参考中国经典的卖艺打赏行为，表演者通过提供无偿演出向观众发出订立赠与合同的意思表示，该意思表示的法律性质应为要约邀请，观众通过接受要约邀请并实施赠与的行为作出要约的意思表示，表演者通过接受观众的赠与作出接受赠与的意思表示。该种行为与网络直播打赏行为相似，可以参考卖艺打赏行为对网络直播打赏行为进行定性，网络直播者通过提供直播服务，对网络直播观众发出要约邀请，网络直播观众通过在直播平台消费充值虚拟货币购买虚拟礼物对直播提供者进行打赏，发出明确赠与标的与赠与对象的要约，主播默认收到礼物的机制即代表着作出了接受要约的承诺，接受网络直播观众的赠与行为，此时网络直播打赏行为打赏行为完成，双方成立赠与合同。
笔者认为观点的选择应当从便利与社会矛盾纠纷解决的角度处罚，因此将网络直播打赏行为根据赠与合同说去定性更为合适。因为赠与合同说可以更好的解决因直播提供者因过度包装使观众产生错误认识从而打赏的纠纷，并且对于未成年人不具有天价打赏的主体条件角度去解决也有一定帮助。并且网络直播的提供者表演内容具有即时性，根据服务合同说需要认定合同内容具体确定，与直播内容的即时性冲突，不能很好的解决现实问题的认定。其余观点各有一些现实方面的局限性。综合上述观点，笔者认为应当将网络直播打赏行为进行拆分为服务合同行为与无偿赠与行为，即把网络直播观众的打赏金额按照一定比例区分为服务合同行为和无偿赠与行为。对于运营网络直播平台的基本费用以及观众观看量、注册量、以及收看直播平台所投放的平台广告等收入按照传统播放平台法律关系来认定，将部分打赏金额认定为与平台所签订的服务合同。另外超出平台服务费用的金额，即根据分红比例等相关因素，实际打赏给网络直播提供者的部分认定为无偿赠与行为。即网络直播打赏行为在主体方面构成了消费合同关系。在该法律关系中消费方为网络直播观众，对应关系主体为直播平台，直播提供者为第三方。
三、网络直播打赏的纠纷解决机制探索
现阶段对于网络直播打赏行为的定性并无官方说法，笔者认为无论采用赠与合同说或者服务合同说，都不能单纯只将其分析为性质单一的法律行为，应当从实际出发，根据社会现实所反映出来的问题分阶段的对网络直播打賞行为进行分析定性，根据不同的标准去对该行为所引发的纠纷进行分析。
落实网络直播打赏行为法律关系主体的确定：无论采取上述哪种学说，我们发现无论是网络直播提供者，直播观众或者网络直播平台，考虑到直播观众的主体数量广泛性和不确定性，三方共同签订协议确定法律关系和纠纷解决方式不具备现实可能性，并且在实际中三方并没有一个共同商榷的机会，往往是以网络直播平台作为中介方，分别与其他主体签订协议，从而导致法律关系相对较为复杂。因此笔者认为无论采取哪种学说，作为纠纷之中的核心模块，网络直播打赏行为的定性应当从网络直播平台作为切入点，根据网络直播平台的运营模式和公司性质确定一个三方共为法律关系主体的协议，从而确定某种法律关系。具体操作方式可以借鉴网络直播平台所设置的用户登录注册界面时，需要同意的《用户服务协议》和《隐私条款》，在《用户服务协议》和《隐私条款》中在主体上将双方法律关系改为三方法律关系，在内容上事先将可能发生的纠纷解决方式、纠纷解决地、三方法律关系的定性，网络直播打赏行为的法律性质等方面内容进行约定。在此角度下将打赏行为进行拆分，为社会所存在的“未成年人天价打赏”、“直播观众受到主播欺骗要求退款”等案件，通过撤销权，对网络直播打赏行为的溢价部分进行退回，为社会纠纷解决提供新的思路。
参考文献：
1.贾良缘.网络直播打赏的法律性质研究[J].法制与经济，2020，（09）：76-78.
2.杨亮;汪源涛.网络打赏法律性质认定及其打赏机制相关法律问题研究[J].经济研究导刊，2020，（24）：154-157.
3.罗敏;苏敏.论网络直播打赏的法律性质[J].人民司法，2020，（19）：44-46.
4.邓颖.网络直播中关于打赏的法律关系探析[J].法制博览，2020，（03）：165-166.
西北政法大学 法律硕士教育学院
关键词：网络直播;直播打赏;赠与合同;服务合同;纠纷解决机制;
一、网络直播概述及研究意义
网络直播以参与门槛极低、实时互动和娱乐性为主要特点，随着智能手机的普及，手机直播呈现出井喷式的发展趋势，在网络直播观看用户中占较大比重，各个年龄段用户数量多。网络直播的内容包括但不仅限于游戏直播、舞蹈音乐、知识讲解、生活吃播、商品销售等内容。网络直播成本低、传播快，同时不受区域限制，受到网络用户的追捧，因此网络直播的用户打赏功能也应运而生。
直播打赏属于自愿性行为，通过付费对主播的直播行为进行鼓励。打赏的方式主要分为以下两种：第一种是通过私人转账的方式通过非直播平台的方式进行打赏;第二种是指通过充值虚拟货币，购买并赠与主播礼物的方式进行打赏。本文主要研究的是用户通过与直播平台进行虚拟货币充值，对直播提供者进行进行“打赏”的行为。
目前网络直播的兴起为丰富大众文化生活发挥着不可取代的促进，但同样给大众提出了新的挑战。网络直播带来的经济热潮之下民事纠纷、刑事犯罪也频发的上演。例如（2020）沪02民终9826号干蓓琼与武汉斗鱼网络科技有限公司、沈国凯等赠与合同纠纷一案之中，若按照斗鱼公司《斗鱼平台直播协议》、《斗鱼公会主播入驻服务协议》中将直播打赏行为定性为单务、无偿的赠与行为，会导致沈国凯单方面将家庭近十五年的全部积蓄夫妻共同财产打赏给主播林玲，远远超过一般大众的承受范围，明显超过了夫妻共有财产制度的立法目的和保护范围，侵犯了干蓓琼的处分权，因此应认定该行为无效。同时自2020年以来，未成年人未经父母允许擅自使用父母账户进行充值，进行“天价”打赏的新闻层出不穷。目前学术界对于直播打赏并不存在明确的法律定义，因此对网络直播打赏行为进行仔细的分类和定性，对于促进大众网络文化事业的良性发展，正确引导司法实践解决社会矛盾具有紧迫的现实意义。
二、网络直播打赏行为法律性质试析
笔者对网络直播打赏进行检索、筛选与总结，目前关于网络直播打赏行为的法律性质主要存在两种观点：第一种是服务合同说、第二种观点为赠与合同说。两种观点各有利弊，同时存在一些非主流的观点，接下笔者对上述观点依次进行剖析论述。
服务合同说：坚持该种观点的学者将提供直播与直播观看用户的打赏行为视为一个整体，直播提供者通过与直播平台签订服务合同，在网络直播平台进行直播表演吸引网络用户通过平台进行注册、签订相应的《用户服务协议》及《隐私条款》进而登录使用软件为直播平台吸引用户进而进行下一步盈利提供便利。从网络直播者的报酬因素占比角度我们可以进行分析，网络直播提供者的收入因素主要有以下三个：1.提供网络直播服务的工作时长。2.提供网络直播服务时的观看用户数量。3.提供网络直播服务时收到的网络直播打赏数额。在第三个因素之中，网络直播观众的打赏金额并不是全部由直播提供者获得，而是根据直播提供者与直播平台根据双方事先签订的服务合同按照一定比例进行打赏金额分割，一网络直播观众并没有赠与平台一定数额打赏金额的意思表示，因此不能将网络直播打赏行为认定为一个纯粹的赠与合同。 并且笔者认为上述的直播提供者吸引观众的整体流程可以类推参考实体销售行业之中经营者和销售者签订服务合同，通过提供服务吸引消费者购买商品。在实体销售例子中，不能将认为提供服务的销售者与消费者之间的性质认定为赠与，此时认定为服务合同说更为合理。但是该种观点也存在一定的局限性，服务合同并不存在服务提供者和服务接受者在合同形式上意思表示等因素上的一致性，例如网络直播提供者提供的直播服务并不一定符合观众的要求又;例如服务内容在价金上的不对等性，直播观众的打赏金额与提供者的表演内容价位上并没有非常标准的对价，许多天价打赏并不需要直播提供者付出对应价金的服务，对于同样的直播表演，有的观众并没有进行打赏，有的观众进行小额打赏，有的观众却打赏金额较高，动辄会达到数万元，这种对于同样服务的天价价金差距无法通过服务合同关系进行合理的解释。因此笔者认为该种观点无法很好的对打赏行为进行定性，有待学者们进行进一步完善。
赠与合同说：赠与合同是赠与人将有用物权的财产无偿转让给受赠人，受赠人表示接受的行为。打赏行为的不对价性即具有充分的自愿性，赠与行为的特点是无偿性与自愿性可以作为定性网络直播打赏行为的有力支撑。并且提供网络直播的行为可以类推参考中国经典的卖艺打赏行为，表演者通过提供无偿演出向观众发出订立赠与合同的意思表示，该意思表示的法律性质应为要约邀请，观众通过接受要约邀请并实施赠与的行为作出要约的意思表示，表演者通过接受观众的赠与作出接受赠与的意思表示。该种行为与网络直播打赏行为相似，可以参考卖艺打赏行为对网络直播打赏行为进行定性，网络直播者通过提供直播服务，对网络直播观众发出要约邀请，网络直播观众通过在直播平台消费充值虚拟货币购买虚拟礼物对直播提供者进行打赏，发出明确赠与标的与赠与对象的要约，主播默认收到礼物的机制即代表着作出了接受要约的承诺，接受网络直播观众的赠与行为，此时网络直播打赏行为打赏行为完成，双方成立赠与合同。
笔者认为观点的选择应当从便利与社会矛盾纠纷解决的角度处罚，因此将网络直播打赏行为根据赠与合同说去定性更为合适。因为赠与合同说可以更好的解决因直播提供者因过度包装使观众产生错误认识从而打赏的纠纷，并且对于未成年人不具有天价打赏的主体条件角度去解决也有一定帮助。并且网络直播的提供者表演内容具有即时性，根据服务合同说需要认定合同内容具体确定，与直播内容的即时性冲突，不能很好的解决现实问题的认定。其余观点各有一些现实方面的局限性。综合上述观点，笔者认为应当将网络直播打赏行为进行拆分为服务合同行为与无偿赠与行为，即把网络直播观众的打赏金额按照一定比例区分为服务合同行为和无偿赠与行为。对于运营网络直播平台的基本费用以及观众观看量、注册量、以及收看直播平台所投放的平台广告等收入按照传统播放平台法律关系来认定，将部分打赏金额认定为与平台所签订的服务合同。另外超出平台服务费用的金额，即根据分红比例等相关因素，实际打赏给网络直播提供者的部分认定为无偿赠与行为。即网络直播打赏行为在主体方面构成了消费合同关系。在该法律关系中消费方为网络直播观众，对应关系主体为直播平台，直播提供者为第三方。
三、网络直播打赏的纠纷解决机制探索
现阶段对于网络直播打赏行为的定性并无官方说法，笔者认为无论采用赠与合同说或者服务合同说，都不能单纯只将其分析为性质单一的法律行为，应当从实际出发，根据社会现实所反映出来的问题分阶段的对网络直播打賞行为进行分析定性，根据不同的标准去对该行为所引发的纠纷进行分析。
落实网络直播打赏行为法律关系主体的确定：无论采取上述哪种学说，我们发现无论是网络直播提供者，直播观众或者网络直播平台，考虑到直播观众的主体数量广泛性和不确定性，三方共同签订协议确定法律关系和纠纷解决方式不具备现实可能性，并且在实际中三方并没有一个共同商榷的机会，往往是以网络直播平台作为中介方，分别与其他主体签订协议，从而导致法律关系相对较为复杂。因此笔者认为无论采取哪种学说，作为纠纷之中的核心模块，网络直播打赏行为的定性应当从网络直播平台作为切入点，根据网络直播平台的运营模式和公司性质确定一个三方共为法律关系主体的协议，从而确定某种法律关系。具体操作方式可以借鉴网络直播平台所设置的用户登录注册界面时，需要同意的《用户服务协议》和《隐私条款》，在《用户服务协议》和《隐私条款》中在主体上将双方法律关系改为三方法律关系，在内容上事先将可能发生的纠纷解决方式、纠纷解决地、三方法律关系的定性，网络直播打赏行为的法律性质等方面内容进行约定。在此角度下将打赏行为进行拆分，为社会所存在的“未成年人天价打赏”、“直播观众受到主播欺骗要求退款”等案件，通过撤销权，对网络直播打赏行为的溢价部分进行退回，为社会纠纷解决提供新的思路。
参考文献：
1.贾良缘.网络直播打赏的法律性质研究[J].法制与经济，2020，（09）：76-78.
2.杨亮;汪源涛.网络打赏法律性质认定及其打赏机制相关法律问题研究[J].经济研究导刊，2020，（24）：154-157.
3.罗敏;苏敏.论网络直播打赏的法律性质[J].人民司法，2020，（19）：44-46.
4.邓颖.网络直播中关于打赏的法律关系探析[J].法制博览，2020，（03）：165-166.
西北政法大学 法律硕士教育学院