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摘要 政府采购制度在我国近几年经济和公共建设中发挥了重要的作用。我国已经先后制定了《中华人民共和国招标法》、《政府采购法》等法律法规来规范政府采购行为。然而我国政府采购制度起步比较晚，政府采购理论和实践还不成熟，承担着政府采购核心的采购合同性质备受争议。本文尝试对政府采购合同的应有定位进行分析，从而认为政府采购是带有很强的行政性，政府采购合同是内含民事性质的行政合同。
关键词 采购合同 政府采购
一、政府采购合同的概述
政府采购是公共资金支配者为了公共利益的需要，使用公共资金购买货物、服务或工程的行为。我国已经先后制定了《中华人民共和国招标法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律法规来规范政府采购，由于我国政府采购制度比较晚，采购理论和采购实践还不足，就连承担采购核心的采购合同 性质备受争议。政府采购合同作为政府采购法的核心，不仅直接关系着政府采购合同的订立和履行，还影响着政府采购合同的法律适用和政府采购过程中合同纠纷的争议解决机制。经济全球背景下的政府采购行为已越来越国际化，政府采购行为中担任核心地位的政府采购合同其性质受到重视。
我国《政府采购法》第2条第4款规定，本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。政府采购是通过政府与供应商之间缔结合同进行的。可以说政府采购法主要是政府采购合同法，政府采购合同既是政府采购当事人经过法定的程序讨价还价形成的文字约定，又是政府采购目标得以履行的依据，在政府采购活动中起着“承上启下”的作用，是政府采购的核心和枢纽。 政府采购合同的定性无疑成了一个重大影响的问题。世界各国法律对此有不同的规定，国内的理论界和实践界也没有达成一致的意见。
二、国内政府采购合同性质的观点分析
我国《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等自愿的原则以合同方式约定。”因此，因此有的学者就认为政府采购合同是民事合同，由此就断言政府采购合同的性质，未免过于草率。我国法学界对其有三种主要观点分别是“民事合同说”、“行政合同说”和“混合说”。
1、“民事合同说”
政府是以特殊消费者身份与供应商签订政府采购合同，双方没有隶属关系，主体上处于平等关系，而且政府采购合同在很大程度上是双方自愿协商的产物，是双方意思表示一致的结果，体现了公平竞争和诚实信用采购原则。
2、“行政合同说”
政府采购合同实质上是一种行政合同行为。
3、混合说
持混合说观点的学者通过对大陆法系行政合同和普通法系的民事合同进行了分析，认为政府采购合同都涵盖了行政合同和民事合同的性质。
三、我国政府采购合同应有的定位
（一）政府采购合同性质的理论定位
政府采购最初国内财政预算管理制度的一部分，随着采购规模的扩大，被当作实现国家社会经济目标，实施宏观经济调控的工具，其包含着更多的“干预主义”的观念的“工具性或再分配使用”论。政府采购原始形态是政府以不同于普通民事主体的身份到市场上去采购的行为，它作为一种财经政策而使用。作为财经政策的政府采购，其核心目标是遏制采购人“经济理性人”的品格，使其按照公共资金所有人的意图来使用公共资金，进而使财经资金获得有效使用。随着凯恩斯理论兴起，由财经预算法向宏观调控法转变，政府采购法不仅仅是平衡财经的需要，也是在一定的程度上促进了就业，以及对少数民族企业实行特殊优惠的政治目标的干预工具。随着行政职能的转变，现代意义的政府采购有了新的理论动因，即新公共管理理论，该理论对政府权力加以全新的认识，权力来源于人民，权力收到人民的监督。这就必要代表政府权力的政府采购部门的权力加以控制。对于存在的权力滥用进行遏制。新公共理论赋予了政府采购中相对人的权利。通过程序上来达到控权，从而在权力控制和权利保障上达到平衡。无论是财经性政策的还是控权理论的动因，政府采购合同都与公共利益密切相关。
从行政主体来看，政府采购合同主体的一方始终是政府采购机关。政府采购是行政权为背景的，如政府采购资金的预算和采购的批准和授予。民事合同论者认为政府采购主体不应享有特权，认为享有特权会损害相对方的权利，并且挫伤其积极性，增加供应商在缔约事的潜在危机与不确定性。行政合同论者认为，政府采购合同目的在与公共权益的实现，其特权是行政主体的职责所在。行政特权是行政优益权即行政机关享有的优先处分的权益。在政府采购合同中，行政优益权表现在行政合同中的监督权、单方变更解除权、以及对于违约方的制裁权。这是合同法中平等当事人不可获得的权利。
（二）从规范来看政府采购合同性
《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机构、事业单位、团体组织。”政府是政府采购最主要的直接消费者，是政府采购活动中最重要的主体。这使得合同双方当事人的地位不平等。政府采购中的政府以雄厚的财政实力作为支撑，以行政权为支撑，行政权在采购中法中发挥着应有的作用。第71条列举了采购人、采购代理机构承担行政责任的情形。其中就有对第46的对应的责任承担情形，第71条第6款规定中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订政府采购合同的情形。这是具体规定了采购人、采购代理机构行政责任。当然第79条就有必要补充了政府采购当事人的民事责任：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成了损害的，并依照有关的民事法律规定承担民事责任。”
另外，第25条在列举了集中政府采购方式：“其他方式需要由国务院采购监督管理部门认定，不得由采购人自行决定。”法律直接和强制性地规定合同订立方式，是政府采购合同区别于普通民事合同的重要方面，表现了政府采购与实现国家政府和公共目标的密切关系，可以出，政府采购合同在合同的程序和方式更趋向于行政合同。从政府采购法第38条和第40条可以看出，无论采用竞争性谈判方式采购还是询价方式采购在程序上都是由有关部门先制定好规则，再通过谈判或询价等方式确定供应商，而在对供应商的资格审查阶段，虽然有市场主体的参与，但两者之间不是一种对应的平等关系，而是采购人审查供应商审查的管理与被管理关系。在采购方式上，采购人的自愿意愿也受到了限制。 第45条规定了：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”这是对必备条款的规定，对于必备条款，法律明确规定了由国务院有关部门来制定，虽然合同法对于格式条款做了规定，对于在格式条款弱势一方的保护做了规定，而这个条款明确规定了格式条款的制定主体，可见于一般的民事合同是不同的，带有很强的行政性的特色。第47条规定：“政府采购项目的采购合同自签订之日子第七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”本条规范是对于备案的规定，体现了上级对于下级的要求，体现了行政关系中的上下级管理与被领导和被领导的关系。其中，政府采购代理机构行政性质的机构。第50条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方当事人都有过错的，各自承担相应的责任。”这条在也是被学者作为政府采购合同性质的一个重要的条款。该条文中的“国家利益和社会公共利益”具有很强的行政性，被学者看成政府采购合同无疑就是行政合同的一大依据。持这方面观点的理由也无不有一定的道理，这条规定了政府采购合同与民事合同的不同之处，在政府采购合同中，除非遇到了国家利益和社会公共利益的情形外，双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
当然，政府采购合同也有体现民事性质之处，如第43条规定了采购人和供应商的权利义务，应当按照平等、自愿原则以合同方式约定。但是行政性色彩更加突出。是故采用肖北庚教授观点，政府采购合同是内含民事性质的行政合同。
四、从实践中看政府采购合同的适用
政府采购合同性质是影响着法律适用和法律救济的重要因素。而立法者在我国的政府采购法中要求适用合同法，这就给实践带来一系列的问题。
合同法中有一些的原则和制度缺失，不适合政府采购合同。在政府采购阶段，必须遵循国家政策的要求和有关法律的规定，并且严格按照政府采购程序进行的。从立法者的角度来看，政府采购合同要求适用合同法，这是基于保护采购合同当事人的合法权益的初衷。因为在政府采购合同完全遵循了民事合同，行政机关的特权就受到了一定的限制。却与政府采购合同的严格的程序制度相冲突。而目前在理论界主张的“双阶段理论”和西方的“可分割行为理论” 即行政机关缔结的行为与契约行为本身相对应分离，因而适用不同的法律。就政府采购合同而言，可以把行政机关缔结契约的行为纳入到整个契约中来分析，并将契约形成阶段与契约本身区别开来。依据这些主张，行政机关在缔约阶段所作出的行为属于行政行为，受到行政法院的管辖，而决定的实施方式以及契约条款的实施方式，构成第二阶段，由私法进行调整。这种设计表面上看似乎是具体情况具体对待，有利于争议解决。但是具体到司法实务界，也难以甑别和救济，这种救济的方式的适用在司法实践中没有很清晰的界定和衔接，反而不利于供应商权益的保障。依据上述分析，政府采购合同更大程度上体现了是行政性质，因而适用行政争议解决机制比较实际。根据我国现行有关的行政诉讼受案范围的规定，行政合同已经纳入司法审查的范围，通过行政救济途径解决政府采购合同争议在现行法律上也是完全可行的。
为了规范政府采购行为，保护政府采购当事人的合法权益，与国际化接轨，有必要审视政府采购合同的性质，加快制定使用政府采购合同的法律规则，理顺政府采购合同的争议解决机制，完善我国政府采购制度。
（作者单位：湖南师范大学）
注释：
考虑到当前我国的语言习惯，本文中的合同与契约通用，一般采用合同的称法.
肖北庚.国际组织政府采购规则比较研究[M].中国方正出版社，2003：111.
余凌云.政府契约论[M].中国人民大学出版社[M].2000：232.
“可分割行为理论”是西班牙学者对法国学者罗密尤“可分割行为理论”发展的结果，认为行政机关缔结的行为与契约本身相对分离，因而适用不同的法律。
关键词 采购合同 政府采购
一、政府采购合同的概述
政府采购是公共资金支配者为了公共利益的需要，使用公共资金购买货物、服务或工程的行为。我国已经先后制定了《中华人民共和国招标法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律法规来规范政府采购，由于我国政府采购制度比较晚，采购理论和采购实践还不足，就连承担采购核心的采购合同 性质备受争议。政府采购合同作为政府采购法的核心，不仅直接关系着政府采购合同的订立和履行，还影响着政府采购合同的法律适用和政府采购过程中合同纠纷的争议解决机制。经济全球背景下的政府采购行为已越来越国际化，政府采购行为中担任核心地位的政府采购合同其性质受到重视。
我国《政府采购法》第2条第4款规定，本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。政府采购是通过政府与供应商之间缔结合同进行的。可以说政府采购法主要是政府采购合同法，政府采购合同既是政府采购当事人经过法定的程序讨价还价形成的文字约定，又是政府采购目标得以履行的依据，在政府采购活动中起着“承上启下”的作用，是政府采购的核心和枢纽。 政府采购合同的定性无疑成了一个重大影响的问题。世界各国法律对此有不同的规定，国内的理论界和实践界也没有达成一致的意见。
二、国内政府采购合同性质的观点分析
我国《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等自愿的原则以合同方式约定。”因此，因此有的学者就认为政府采购合同是民事合同，由此就断言政府采购合同的性质，未免过于草率。我国法学界对其有三种主要观点分别是“民事合同说”、“行政合同说”和“混合说”。
1、“民事合同说”
政府是以特殊消费者身份与供应商签订政府采购合同，双方没有隶属关系，主体上处于平等关系，而且政府采购合同在很大程度上是双方自愿协商的产物，是双方意思表示一致的结果，体现了公平竞争和诚实信用采购原则。
2、“行政合同说”
政府采购合同实质上是一种行政合同行为。
3、混合说
持混合说观点的学者通过对大陆法系行政合同和普通法系的民事合同进行了分析，认为政府采购合同都涵盖了行政合同和民事合同的性质。
三、我国政府采购合同应有的定位
（一）政府采购合同性质的理论定位
政府采购最初国内财政预算管理制度的一部分，随着采购规模的扩大，被当作实现国家社会经济目标，实施宏观经济调控的工具，其包含着更多的“干预主义”的观念的“工具性或再分配使用”论。政府采购原始形态是政府以不同于普通民事主体的身份到市场上去采购的行为，它作为一种财经政策而使用。作为财经政策的政府采购，其核心目标是遏制采购人“经济理性人”的品格，使其按照公共资金所有人的意图来使用公共资金，进而使财经资金获得有效使用。随着凯恩斯理论兴起，由财经预算法向宏观调控法转变，政府采购法不仅仅是平衡财经的需要，也是在一定的程度上促进了就业，以及对少数民族企业实行特殊优惠的政治目标的干预工具。随着行政职能的转变，现代意义的政府采购有了新的理论动因，即新公共管理理论，该理论对政府权力加以全新的认识，权力来源于人民，权力收到人民的监督。这就必要代表政府权力的政府采购部门的权力加以控制。对于存在的权力滥用进行遏制。新公共理论赋予了政府采购中相对人的权利。通过程序上来达到控权，从而在权力控制和权利保障上达到平衡。无论是财经性政策的还是控权理论的动因，政府采购合同都与公共利益密切相关。
从行政主体来看，政府采购合同主体的一方始终是政府采购机关。政府采购是行政权为背景的，如政府采购资金的预算和采购的批准和授予。民事合同论者认为政府采购主体不应享有特权，认为享有特权会损害相对方的权利，并且挫伤其积极性，增加供应商在缔约事的潜在危机与不确定性。行政合同论者认为，政府采购合同目的在与公共权益的实现，其特权是行政主体的职责所在。行政特权是行政优益权即行政机关享有的优先处分的权益。在政府采购合同中，行政优益权表现在行政合同中的监督权、单方变更解除权、以及对于违约方的制裁权。这是合同法中平等当事人不可获得的权利。
（二）从规范来看政府采购合同性
《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机构、事业单位、团体组织。”政府是政府采购最主要的直接消费者，是政府采购活动中最重要的主体。这使得合同双方当事人的地位不平等。政府采购中的政府以雄厚的财政实力作为支撑，以行政权为支撑，行政权在采购中法中发挥着应有的作用。第71条列举了采购人、采购代理机构承担行政责任的情形。其中就有对第46的对应的责任承担情形，第71条第6款规定中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订政府采购合同的情形。这是具体规定了采购人、采购代理机构行政责任。当然第79条就有必要补充了政府采购当事人的民事责任：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成了损害的，并依照有关的民事法律规定承担民事责任。”
另外，第25条在列举了集中政府采购方式：“其他方式需要由国务院采购监督管理部门认定，不得由采购人自行决定。”法律直接和强制性地规定合同订立方式，是政府采购合同区别于普通民事合同的重要方面，表现了政府采购与实现国家政府和公共目标的密切关系，可以出，政府采购合同在合同的程序和方式更趋向于行政合同。从政府采购法第38条和第40条可以看出，无论采用竞争性谈判方式采购还是询价方式采购在程序上都是由有关部门先制定好规则，再通过谈判或询价等方式确定供应商，而在对供应商的资格审查阶段，虽然有市场主体的参与，但两者之间不是一种对应的平等关系，而是采购人审查供应商审查的管理与被管理关系。在采购方式上，采购人的自愿意愿也受到了限制。 第45条规定了：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”这是对必备条款的规定，对于必备条款，法律明确规定了由国务院有关部门来制定，虽然合同法对于格式条款做了规定，对于在格式条款弱势一方的保护做了规定，而这个条款明确规定了格式条款的制定主体，可见于一般的民事合同是不同的，带有很强的行政性的特色。第47条规定：“政府采购项目的采购合同自签订之日子第七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”本条规范是对于备案的规定，体现了上级对于下级的要求，体现了行政关系中的上下级管理与被领导和被领导的关系。其中，政府采购代理机构行政性质的机构。第50条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方当事人都有过错的，各自承担相应的责任。”这条在也是被学者作为政府采购合同性质的一个重要的条款。该条文中的“国家利益和社会公共利益”具有很强的行政性，被学者看成政府采购合同无疑就是行政合同的一大依据。持这方面观点的理由也无不有一定的道理，这条规定了政府采购合同与民事合同的不同之处，在政府采购合同中，除非遇到了国家利益和社会公共利益的情形外，双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
当然，政府采购合同也有体现民事性质之处，如第43条规定了采购人和供应商的权利义务，应当按照平等、自愿原则以合同方式约定。但是行政性色彩更加突出。是故采用肖北庚教授观点，政府采购合同是内含民事性质的行政合同。
四、从实践中看政府采购合同的适用
政府采购合同性质是影响着法律适用和法律救济的重要因素。而立法者在我国的政府采购法中要求适用合同法，这就给实践带来一系列的问题。
合同法中有一些的原则和制度缺失，不适合政府采购合同。在政府采购阶段，必须遵循国家政策的要求和有关法律的规定，并且严格按照政府采购程序进行的。从立法者的角度来看，政府采购合同要求适用合同法，这是基于保护采购合同当事人的合法权益的初衷。因为在政府采购合同完全遵循了民事合同，行政机关的特权就受到了一定的限制。却与政府采购合同的严格的程序制度相冲突。而目前在理论界主张的“双阶段理论”和西方的“可分割行为理论” 即行政机关缔结的行为与契约行为本身相对应分离，因而适用不同的法律。就政府采购合同而言，可以把行政机关缔结契约的行为纳入到整个契约中来分析，并将契约形成阶段与契约本身区别开来。依据这些主张，行政机关在缔约阶段所作出的行为属于行政行为，受到行政法院的管辖，而决定的实施方式以及契约条款的实施方式，构成第二阶段，由私法进行调整。这种设计表面上看似乎是具体情况具体对待，有利于争议解决。但是具体到司法实务界，也难以甑别和救济，这种救济的方式的适用在司法实践中没有很清晰的界定和衔接，反而不利于供应商权益的保障。依据上述分析，政府采购合同更大程度上体现了是行政性质，因而适用行政争议解决机制比较实际。根据我国现行有关的行政诉讼受案范围的规定，行政合同已经纳入司法审查的范围，通过行政救济途径解决政府采购合同争议在现行法律上也是完全可行的。
为了规范政府采购行为，保护政府采购当事人的合法权益，与国际化接轨，有必要审视政府采购合同的性质，加快制定使用政府采购合同的法律规则，理顺政府采购合同的争议解决机制，完善我国政府采购制度。
（作者单位：湖南师范大学）
注释：
考虑到当前我国的语言习惯，本文中的合同与契约通用，一般采用合同的称法.
肖北庚.国际组织政府采购规则比较研究[M].中国方正出版社，2003：111.
余凌云.政府契约论[M].中国人民大学出版社[M].2000：232.
“可分割行为理论”是西班牙学者对法国学者罗密尤“可分割行为理论”发展的结果，认为行政机关缔结的行为与契约本身相对分离，因而适用不同的法律。