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摘 要：本文从我国反倾销法以及世贸反倾销协议确定正常价值的角度出发，通过案例的方式介绍了法律允许的三种确定方法，并逐一进行了利弊比较，为进一步完善我国反倾销调查提供了相关的分析建议。
关键词：反倾销 正常价值 合理性分析
在反倾销调查时，通过比较正常价值和出口价格来确定是否存在倾销，以及倾销幅度的高低。作为确定倾销幅度的变量之一的正常价值有三种确定方法 ：（1）如果同类产品在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值；（2）如果进口产品的同类产品在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国（地区）的可比价格，（3）或者以该同类产品在原产国（地区）的生产成本加合理费用、利润为正常价值。在三种方法中，首先是采用同类产品的国内销售作为确定正常价值的基础，在国内销售不可用的情况下，采用第三国出口销售，或者采用成本加费用加利润的方式结构正常价值。因此，第一种方法和第二、三种方法之间是存在先后顺序的，而第二种方法和第三种方法之间并不存在先后顺序。那么这三种方法哪个更加合理呢？
一、国内销售作为正常价值的基础
如果出口国内存在国内销售，且满足了相关的要求，则国内销售可以作为确定正常价值的基础。这些要求包括：（1）产品为同类产品。（2）通过国内销售数量5%测试，即在倾销调查期内，国内同类产品的销售量相比较出口量而言，通常达到了5%以上，才被认为国内销售达到了充足的销售量，可以作为确定正常价值的数量基础。在所有的反倾销调查中，调查机关均会对此作出认定。如在2017年的中华人民共和国商务部关于对原产于韩国、泰国和马来西亚的进口共聚聚甲醛反倾销调查的最终裁定中 ，调查机关关于5%数量测试的表述如下：
“该公司在韩国国内销售其生产的同类产品。经审查，倾销调查期内，该公司同类产品国内销售数量占同期向中国出口销售被调查产品数量的比例超过了5%，符合作为确定正常价值基础的数量要求。”
反之，如果国内销售数量占调查期内向中国出口数量的比例不足5%，则不符合作为确定正常价值的数量要求，亦即《反倾销条例》第四条第二款所规定的数量不能据以进行公平比较，这与WTO《反倾销协定》 一致，由于出口国国内市场销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较。如在中华人民共和国商务部关于原产于日本 、新加坡 、韩国和台湾地区的进口丙酮反倾销案调查的最终裁定中 ，应诉公司三菱化学株式会社（MITSUBISHI CHEMICAL CORPORATION）的内销数量不足，调查机关未采纳国内销售数据。
（3）不是特殊市场情形。
我国《反倾销条例》没有关于“特殊市场情形”的条款，但《反倾销条例》第4条第二款中规定，如果因为同类产品的价格或者数量原因不能据以公平比较的，调查机关可以不采纳国内销售，而采用第二或第三种方式来确定正常价值。WTO《反倾销协定》第2.2条授权成员国可以在因出口国特殊市场情形不能适当比较的情况下，采纳第三国销售或者结构正常价值的方式来计算正常价值。因此，可以将《反倾销条例》中的因价格或者数量原因无法据以公平比较的情形理解为WTO《反倾销协定》下的一种特殊市场情形。在实践中，因为特殊交易被排除的情形有：换货交易 、样品销售 等。
（4）排除低于成本销售。
我国《反倾销条例》中没有关于低于成本销售的规定，在调查机关公告中，低于成本调查和裁决的依据为《反倾销条例》第四条，因此可将低于成本销售视为反倾销条例第4条第二款因为价格原因不能够据以公平比较的一种方式。在反倾销答卷的第七部调查机关要求提供成本部分信息的目的之一是确定应诉公司在国内销售环节中是否存在低成本销售。参照WTO《反倾销协定》第2.2.1条， 同类产品以低于单位（固定和可变）生产成本加管理、销售和一般费用的价格在出口国国内市场的销售或对一第三国的销售，只有在主管机关确定此类销售属在一持续时间内以实质数量、且以不能在一段合理时间内收回成本的价格进行时，方可以价格原因将其视为未在正常贸易过程中进行的销售，且可在确定正常价值时不予考虑。在实践中，我国调查机关将实质数量低于成本销售视为非正常贸易过程，在确定正常价值时不予考虑，实质数量的标准为20% 。在有些案件中，调查机关对是否在合理时间内收回成本进行了调查。
（5）测试关联销售
如果通过比较发现关联交易的价格不能够反映正常的市场，调查机关将关联交易排除在外，而仅仅采用非关联交易作为确定正常价值的基础。如在关于原产于日本、韩国和欧盟的进口取向电工钢反倾销调查的最终裁定中 ，韩国株式会社POSCO在韩国国内同时销售给关联和非关联公司，由于两个价格之间的差异显著，调查机关排除了关联交易。
二、结构正常价值
《反倾销条例》第四条第二款授权调查机关在没有国内销售、或者因为价格数量等原因不能够进行公平比较的，可以采用生产成本加费用加利润的方式来确定正常价值。WTO《反倾销协定》第2.2.2条也规制了构成正常价值的三要素的数据来源，即被调查的出口商或生产者在正常贸易过程中生产和销售同类产品的实际数据。
（1）采用结构正常价值的情形。
如前所述，调查机关通常采用国内销售作为正常价值的基础，内销不适宜作为正常价值的情形有：
（i）没有内销。没有内销有两种基本情况，一是出口商只生产被调查产品，不生产国内同类产品或相似产品，在很多案件中，出口商生產多种型号的被调查产品，其中某些型号只对中国出口，对于这些型号，在确定其正常价值时，调查机关通常会采用结构正常价值；另一种情形是，出口商生产的被调查产品同类全部用于自用，不在国内销售。
（ii）特殊市场情形，反倾销条例第4条第二款中规定的，如果因为同类产品的价格或者数量原因不能据以公平比较的情形，包括样品销售、换货贸易以及全部低于成本销售等，不再赘述。 三、第三国销售作为确定正常价值的基础，在实践中，采用这种方法的很少，原因是多方面的，包括数据的获得，调查机关的工作量。另外也存在技术上的空白区，例如，如何选择第三国，任意选择第三国还是有针对性的选择，是否应该有标准；如果选定了第三国，是否要和国内销售一样要做多方面的测试，如是否需要做5%的销售量测试，是否需要做低于成本测试，以及是否要做关联销售的价格比较等。这既是调查机关的自由裁量权，也加重了调查机关的责任和风险，对于应诉企业而言，由于没有非常明确的法律规定以及实践指导，增加了应诉的不确定性。在我国的实践中，只有在原产于沙特阿拉伯和台湾地区的进口1，4-丁二醇反倾销调查的裁定中采用了第三国销售 ，在该案初裁中，沙特阿拉伯的国际丁醇公司没有国内销售，调查机关采用了该公司欧洲销售作为确定正常价值的基础，为此，调查机关考虑了产品的相似性，销售规模，是否关联销售等，并调整了公司的成本进行了低于成本测试。在此基础上计算了该公司的正常价值。但是该公司曾主张，由于欧美市场相对于其他市场存在“溢价”情况，且交易货币和记帐货币存在差异，导致出口到欧美的价格与出口到其他市场价格不具可比性。
在初裁及随后的评论中，该公司提出，美国1，4-丁二醇的市场结构与欧洲市场基本相同，美国生产商与欧洲生产商属于相同的跨国公司，产业一体化程度高于欧洲市场，存在限制竞争、影响价格可比性的因素，因此调查机关也不宜用以进行公平比较。同时，该公司提出，1，4-丁二醇东亚地区市场属于新兴市场，市场结构未经过整合，生产商数量众多；近些年随着下游需求的不断增加，产能产量增长迅速。同时该市场垂直一体化程度远低于欧美市场，后来者进入市场的门槛较低，交易基本以现货方式完成，企业间竞争激烈。因此该公司认为，东亚市场在市场结构、竞争关系、进入门槛、垂直一体化程度、客户关系、生产成本等方面与中国大陆市场接近，可以作为适当第三国（地區）。经进一步审查，调查机关认为上述主张是客观、合理的，决定在终裁中接受该公司上述主张。并决定用该公司的日本出口市场作为适当第三国来确定其正常价值。
四、分析
如果将国内销售作为确定正常价值的基础，则需要通过一系列的测试和比较，程序比较繁琐。但这是WTO反倾销协议和我国《反倾销条例》规定的首选方法，该方法比较的是两种实际存在的价格，对于应诉公司非常有利，数据可控，证据充分，增加了可预见性。但是对于调查机关而言，则减少了随意性和自由裁量权，很难人为地计算出高额的反倾销幅度和反倾销税。这也是为什么美欧等国家不愿意承认中国市场经济地位的原因，一旦在反倾销中承认中国的市场经济地位，则意味着美欧等调查机关必须使用中国出口企业自身的数据，减少了调查机关的自由裁量权，无法人为地制造高反倾销税。
结构正常价值的方法是人为地通过一系列公式构建一个实际上并不存在的价格，即生产成本加费用加利润，尽管WTO反倾销协议的2.2.1 和2.2.2条对如何采信成本费用和利润作了规定，但由于企业的情况千差万别，数据繁琐，在一定程度上增加了调查机关的自由裁量权。尤其是在利润的选择上，调查机关有很大的随意性，该随意性也是WTO规则和争端解决裁决所允许的。结构价格会认为抬高正常价值，对应诉企业不利。
第三国销售作为正常价值的实践很少，如前所述，既增加企业的工作量，也增加了调查机关的负担和责任，而且WTO反倾销协议对如何选取第三国、如何计算正常价值均没有做出程序和实体上的任何规定，因此，并不是首选或者次选的方法。
参考文献：
[1]《中华人民共和国反倾销条例》
[2]Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement in Tariff and Trade 1994， WTO 反倾销协定
注：
《反倾销条例》第五条
[2]商务部公告2017年67号，中华人民共和国商务部关于对原产于韩国、泰国和马来西亚的进口共聚聚甲醛反倾销调查的最终裁定
[3]WTO 反倾销协定2.2条
[4]商务部2008年40 号公告：对原产于日本、新加坡、韩国和台湾地区的进口丙酮的终裁公告
[5]《中华人民共和国商务部关于原产于日本、比利时、德国、荷兰和俄罗斯的进口己内酰胺反倾销调查的最终裁定》，商务部公告2003年第22号
[6]《中华人民共和国商务部对原产于欧盟和日本的进口相关高性能不锈钢无缝钢管反倾销调查的最终裁定》，商务部公告2012年第72号
[7]《中华人民共和国商务部关于原产于美国的进口白羽肉鸡产品反倾销调查的最终裁定》，美国皮尔格林公司（Pilgrim’s Pride Corporation）的低于成本数量超过20%，被排除在外，商务部公告2010年第51号。
[8]商务部2016年33号公告，关于原产于日本、韩国和欧盟的进口取向电工钢反倾销调查的最终裁定
[9]商务部2009年106号公告，原产于沙特阿拉伯和台湾地区的进口1，4-丁二醇反倾销调查终裁
作者简介：
李国刚，美国伟凯律师事务所高级贸易顾问，研究方向：国际贸易法
关键词：反倾销 正常价值 合理性分析
在反倾销调查时，通过比较正常价值和出口价格来确定是否存在倾销，以及倾销幅度的高低。作为确定倾销幅度的变量之一的正常价值有三种确定方法 ：（1）如果同类产品在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值；（2）如果进口产品的同类产品在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国（地区）的可比价格，（3）或者以该同类产品在原产国（地区）的生产成本加合理费用、利润为正常价值。在三种方法中，首先是采用同类产品的国内销售作为确定正常价值的基础，在国内销售不可用的情况下，采用第三国出口销售，或者采用成本加费用加利润的方式结构正常价值。因此，第一种方法和第二、三种方法之间是存在先后顺序的，而第二种方法和第三种方法之间并不存在先后顺序。那么这三种方法哪个更加合理呢？
一、国内销售作为正常价值的基础
如果出口国内存在国内销售，且满足了相关的要求，则国内销售可以作为确定正常价值的基础。这些要求包括：（1）产品为同类产品。（2）通过国内销售数量5%测试，即在倾销调查期内，国内同类产品的销售量相比较出口量而言，通常达到了5%以上，才被认为国内销售达到了充足的销售量，可以作为确定正常价值的数量基础。在所有的反倾销调查中，调查机关均会对此作出认定。如在2017年的中华人民共和国商务部关于对原产于韩国、泰国和马来西亚的进口共聚聚甲醛反倾销调查的最终裁定中 ，调查机关关于5%数量测试的表述如下：
“该公司在韩国国内销售其生产的同类产品。经审查，倾销调查期内，该公司同类产品国内销售数量占同期向中国出口销售被调查产品数量的比例超过了5%，符合作为确定正常价值基础的数量要求。”
反之，如果国内销售数量占调查期内向中国出口数量的比例不足5%，则不符合作为确定正常价值的数量要求，亦即《反倾销条例》第四条第二款所规定的数量不能据以进行公平比较，这与WTO《反倾销协定》 一致，由于出口国国内市场销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较。如在中华人民共和国商务部关于原产于日本 、新加坡 、韩国和台湾地区的进口丙酮反倾销案调查的最终裁定中 ，应诉公司三菱化学株式会社（MITSUBISHI CHEMICAL CORPORATION）的内销数量不足，调查机关未采纳国内销售数据。
（3）不是特殊市场情形。
我国《反倾销条例》没有关于“特殊市场情形”的条款，但《反倾销条例》第4条第二款中规定，如果因为同类产品的价格或者数量原因不能据以公平比较的，调查机关可以不采纳国内销售，而采用第二或第三种方式来确定正常价值。WTO《反倾销协定》第2.2条授权成员国可以在因出口国特殊市场情形不能适当比较的情况下，采纳第三国销售或者结构正常价值的方式来计算正常价值。因此，可以将《反倾销条例》中的因价格或者数量原因无法据以公平比较的情形理解为WTO《反倾销协定》下的一种特殊市场情形。在实践中，因为特殊交易被排除的情形有：换货交易 、样品销售 等。
（4）排除低于成本销售。
我国《反倾销条例》中没有关于低于成本销售的规定，在调查机关公告中，低于成本调查和裁决的依据为《反倾销条例》第四条，因此可将低于成本销售视为反倾销条例第4条第二款因为价格原因不能够据以公平比较的一种方式。在反倾销答卷的第七部调查机关要求提供成本部分信息的目的之一是确定应诉公司在国内销售环节中是否存在低成本销售。参照WTO《反倾销协定》第2.2.1条， 同类产品以低于单位（固定和可变）生产成本加管理、销售和一般费用的价格在出口国国内市场的销售或对一第三国的销售，只有在主管机关确定此类销售属在一持续时间内以实质数量、且以不能在一段合理时间内收回成本的价格进行时，方可以价格原因将其视为未在正常贸易过程中进行的销售，且可在确定正常价值时不予考虑。在实践中，我国调查机关将实质数量低于成本销售视为非正常贸易过程，在确定正常价值时不予考虑，实质数量的标准为20% 。在有些案件中，调查机关对是否在合理时间内收回成本进行了调查。
（5）测试关联销售
如果通过比较发现关联交易的价格不能够反映正常的市场，调查机关将关联交易排除在外，而仅仅采用非关联交易作为确定正常价值的基础。如在关于原产于日本、韩国和欧盟的进口取向电工钢反倾销调查的最终裁定中 ，韩国株式会社POSCO在韩国国内同时销售给关联和非关联公司，由于两个价格之间的差异显著，调查机关排除了关联交易。
二、结构正常价值
《反倾销条例》第四条第二款授权调查机关在没有国内销售、或者因为价格数量等原因不能够进行公平比较的，可以采用生产成本加费用加利润的方式来确定正常价值。WTO《反倾销协定》第2.2.2条也规制了构成正常价值的三要素的数据来源，即被调查的出口商或生产者在正常贸易过程中生产和销售同类产品的实际数据。
（1）采用结构正常价值的情形。
如前所述，调查机关通常采用国内销售作为正常价值的基础，内销不适宜作为正常价值的情形有：
（i）没有内销。没有内销有两种基本情况，一是出口商只生产被调查产品，不生产国内同类产品或相似产品，在很多案件中，出口商生產多种型号的被调查产品，其中某些型号只对中国出口，对于这些型号，在确定其正常价值时，调查机关通常会采用结构正常价值；另一种情形是，出口商生产的被调查产品同类全部用于自用，不在国内销售。
（ii）特殊市场情形，反倾销条例第4条第二款中规定的，如果因为同类产品的价格或者数量原因不能据以公平比较的情形，包括样品销售、换货贸易以及全部低于成本销售等，不再赘述。 三、第三国销售作为确定正常价值的基础，在实践中，采用这种方法的很少，原因是多方面的，包括数据的获得，调查机关的工作量。另外也存在技术上的空白区，例如，如何选择第三国，任意选择第三国还是有针对性的选择，是否应该有标准；如果选定了第三国，是否要和国内销售一样要做多方面的测试，如是否需要做5%的销售量测试，是否需要做低于成本测试，以及是否要做关联销售的价格比较等。这既是调查机关的自由裁量权，也加重了调查机关的责任和风险，对于应诉企业而言，由于没有非常明确的法律规定以及实践指导，增加了应诉的不确定性。在我国的实践中，只有在原产于沙特阿拉伯和台湾地区的进口1，4-丁二醇反倾销调查的裁定中采用了第三国销售 ，在该案初裁中，沙特阿拉伯的国际丁醇公司没有国内销售，调查机关采用了该公司欧洲销售作为确定正常价值的基础，为此，调查机关考虑了产品的相似性，销售规模，是否关联销售等，并调整了公司的成本进行了低于成本测试。在此基础上计算了该公司的正常价值。但是该公司曾主张，由于欧美市场相对于其他市场存在“溢价”情况，且交易货币和记帐货币存在差异，导致出口到欧美的价格与出口到其他市场价格不具可比性。
在初裁及随后的评论中，该公司提出，美国1，4-丁二醇的市场结构与欧洲市场基本相同，美国生产商与欧洲生产商属于相同的跨国公司，产业一体化程度高于欧洲市场，存在限制竞争、影响价格可比性的因素，因此调查机关也不宜用以进行公平比较。同时，该公司提出，1，4-丁二醇东亚地区市场属于新兴市场，市场结构未经过整合，生产商数量众多；近些年随着下游需求的不断增加，产能产量增长迅速。同时该市场垂直一体化程度远低于欧美市场，后来者进入市场的门槛较低，交易基本以现货方式完成，企业间竞争激烈。因此该公司认为，东亚市场在市场结构、竞争关系、进入门槛、垂直一体化程度、客户关系、生产成本等方面与中国大陆市场接近，可以作为适当第三国（地區）。经进一步审查，调查机关认为上述主张是客观、合理的，决定在终裁中接受该公司上述主张。并决定用该公司的日本出口市场作为适当第三国来确定其正常价值。
四、分析
如果将国内销售作为确定正常价值的基础，则需要通过一系列的测试和比较，程序比较繁琐。但这是WTO反倾销协议和我国《反倾销条例》规定的首选方法，该方法比较的是两种实际存在的价格，对于应诉公司非常有利，数据可控，证据充分，增加了可预见性。但是对于调查机关而言，则减少了随意性和自由裁量权，很难人为地计算出高额的反倾销幅度和反倾销税。这也是为什么美欧等国家不愿意承认中国市场经济地位的原因，一旦在反倾销中承认中国的市场经济地位，则意味着美欧等调查机关必须使用中国出口企业自身的数据，减少了调查机关的自由裁量权，无法人为地制造高反倾销税。
结构正常价值的方法是人为地通过一系列公式构建一个实际上并不存在的价格，即生产成本加费用加利润，尽管WTO反倾销协议的2.2.1 和2.2.2条对如何采信成本费用和利润作了规定，但由于企业的情况千差万别，数据繁琐，在一定程度上增加了调查机关的自由裁量权。尤其是在利润的选择上，调查机关有很大的随意性，该随意性也是WTO规则和争端解决裁决所允许的。结构价格会认为抬高正常价值，对应诉企业不利。
第三国销售作为正常价值的实践很少，如前所述，既增加企业的工作量，也增加了调查机关的负担和责任，而且WTO反倾销协议对如何选取第三国、如何计算正常价值均没有做出程序和实体上的任何规定，因此，并不是首选或者次选的方法。
参考文献：
[1]《中华人民共和国反倾销条例》
[2]Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement in Tariff and Trade 1994， WTO 反倾销协定
注：
《反倾销条例》第五条
[2]商务部公告2017年67号，中华人民共和国商务部关于对原产于韩国、泰国和马来西亚的进口共聚聚甲醛反倾销调查的最终裁定
[3]WTO 反倾销协定2.2条
[4]商务部2008年40 号公告：对原产于日本、新加坡、韩国和台湾地区的进口丙酮的终裁公告
[5]《中华人民共和国商务部关于原产于日本、比利时、德国、荷兰和俄罗斯的进口己内酰胺反倾销调查的最终裁定》，商务部公告2003年第22号
[6]《中华人民共和国商务部对原产于欧盟和日本的进口相关高性能不锈钢无缝钢管反倾销调查的最终裁定》，商务部公告2012年第72号
[7]《中华人民共和国商务部关于原产于美国的进口白羽肉鸡产品反倾销调查的最终裁定》，美国皮尔格林公司（Pilgrim’s Pride Corporation）的低于成本数量超过20%，被排除在外，商务部公告2010年第51号。
[8]商务部2016年33号公告，关于原产于日本、韩国和欧盟的进口取向电工钢反倾销调查的最终裁定
[9]商务部2009年106号公告，原产于沙特阿拉伯和台湾地区的进口1，4-丁二醇反倾销调查终裁
作者简介：
李国刚，美国伟凯律师事务所高级贸易顾问，研究方向：国际贸易法