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摘 要 新修改的《行政诉讼法》并未将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，而是把规章以下规范性文件纳入为可附带性审查范围，这种修改的力度并不足以满足法治的需要。本文以分析抽象行政行为的概念本身出发，分析抽象行政行为可诉的必要性和可行性，最后对于抽象行政行为诉讼的构建提出自己的建议。
关键词 抽象行政行为 可诉性 司法权 实质合法
作者简介：李静秋，华中师范大学法学院法律硕士，研究方法：诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.345
一、引言
2014年11月，十二届全国人大常委会通过了修改《行政诉讼法》的决定，此次修改是《行政诉讼法》自制定后做出的首次大修。新法新增了第五十三条，对于认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件存在不合法的，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。但其实在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体运用解释和其他规范性法律文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体运用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”这实际上确认了法院对规范性文件的司法审查权，只是以往这种权力行使的方式是隐性的和消极的，而“五十三条”让人民法院对规范性文件的司法审查权由隐性走向显性，这无疑是法治的进步。但遗憾的是法律修改的步伐似乎远慢于现实的境况。
二、抽象行政行为的属性
有的学者认为抽象行政行为并不是行政行为，而是宪政行为，由此认定抽象行政行为不具有可诉性。章志远在《行政行为概念重构之尝试》中所述，所谓行政行为是“具有行政权能的组织或个人行使行政权，就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”这种论述直接在上位阶概念中排除了抽象行政行为的存在。当然还有学者将行政行为界定为具体行政行为与规范性文件的结合，如“行政行为指除行政立法行为之外的全部有行政法意义的行为，包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。”这种学说实际上将抽象行政行为狭义的等同于制定规范性文件的行为进而间接地排除了行政立法行为。笔者认为此两种观点在法理上确实无可厚非，但并非是不可变通的唯一真理。从立法活动的角度来讲，抽象行政行为是有权机关制定行政法规、规章、规范性文件的活动；从行政行为的视角来讲，抽象行政行为是指行政主体对不特定的相对人做出的能反复适用并产生法律效果的行为。因此，从行政行为来讲，抽象行政行为暗含于行政行为之中，不应因具有立法的属性而排出在行政行为之外，当受行政诉讼法的调整。
三、 抽象行政行为可诉性的必要性分析
（一）保障公民权
行政权和公民权之间关系存在正天然的不平等，要求公民不能动辄行使司法救济权，牵制行政权的有效行使。只有当公民权受到的损害达到了司法救济的程度和司法救济具有明显的有效性时，公民才能发动司法救济程序。因此通过法律确立一个合理、适当的行政诉讼受案范围相当必要。实践中行政机关为了规避立法程序和司法监督制定了大量侵害公民权利益的抽象行政行为，而司法机关却无力为公民提供必要救济，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围是保障公民权的需要。
（二） “实质合法”
在人们的固有观念里立法决定法的废立，执法严格地执行法，司法只是机械地“司”法，司法不可逾越立法者的权威评断法的废立，也不可妨碍政府行政权的行使，在实践中，立法权地层层授权使得立法者与行政主体在一定层级重合，这使得司法更加有心无力。
有学者认为我国目前不应该将抽象行政行为纳入诉讼范围的原因之一就是此举将会导致司法权对行政权的过分干预，笔者认为这个理由是不妥的。原因在于司法程序的启动具有被动性，只有当公民诉诸法院时，法院才可以启动司法程序进行审查，且只有违法的行政行为才会招致司法权的调整。因此，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围不仅是“平衡论”的需要，更是“实质合法”的需要。
（三） 完善监督
我国对于抽象行政行为的监督主要是人民代表大会的监督和行政机关内部的监督以及社会监督，人民代表大会的监督和社会的监督由于缺乏具体地执行程序因而对抽象行政行为的监督可谓有名无实，行政机关的内部监督是当今最主要的监督方式，包括复议审查和备案审查，但自己成为自己案件的法官难免不够客观和理性。虽然我国对抽象行政行为设置了最广泛的监督主体，但实际上能发挥监督作用的微乎其微。
（四）减轻诉讼成本
法院可以可以确认一个具体行政行为违法，但不可以确认一个抽象行政行为违法，这带来的后果是法院会因同一份违法“红头文件”作出不特定份数的相同的违法判决直到行政系统内部监督发挥作用，失去了裁判的权力和裁判自由的法院除了能够决定自己消极地不适用造成“恶果”的抽象行政行为，并不能阻止行政机关依据其继续实施行政行为，司法与行政的脱节导致的不仅仅是法院诉讼成本的负担，更是行政相对人的负担。
四、抽象行政行为可诉性的可行性分析
（一） 法理上的可行性
1.分权制约和平衡论：
孟德斯鸠在《论法的精神》中写道：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不移的一条经验”。尽管我国宪法确认的是统一和民主集中制原则，但是“民主集中制并不排斥国家权力各部门之间分工”，也不排斥“平衡和制约”。罗豪才的平衡论认为：一方面为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力并维护这些权力的有效行使，以达到行政的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政机关的监督。不论是西方的三权分立还是平衡论都是强调分权平衡，使权力运行达到最好的状态。 2.合法性原则：
苏格拉底认为所谓法治是这样一种状态：所制定的法得到普遍遵循，人民所遵循的法是良法。抽象行政行为是行政主体作出具体行政行为的依据，具体行政行为合法的先决条件就是作为其依据的抽象行政行为则必须合法，如果出现了不合法的抽象行政行为就需要有有力的监督手段及时纠正，司法较于立法和行政无疑是最为及时和有效的。
3.有权利必有救济原则：
法律中权利和救济是一对紧密的范畴，有实体法上的权利必有程序法上的救济，对于侵害公民利益的具体行政行为尚且在行政诉讼受案范围之中，而对于侵害不特定多数人利益的抽象行政行为却排除在受案范围之外，这显然是有违法的精神的。因此，按照有权利必有救济的原则，应当将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。
（二）国情的可行性
我国行政法在新中国诞生时有过发展契机，但又很快被否定，直到十一届三中全会之后才又复苏。1982年宪法是我国行政法恢复和发展的又一机遇，1987年出台了《行政法》，两年之后《行政诉讼法》出台，由于当时行政行为理论的发展还不成熟和立法经验的不足未将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。然旧行政诉讼法已实施20年有余，期间行政权日益扩张、司法制度日趋完善、公民权利意识不断苏醒，将抽象行政行为纳入诉讼范围有着现实的境况和需求。
五、将抽象行政行为纳入行政诉讼范围
（一）渐进式地将部分抽象行政行为纳入诉讼范围
新法将“解决行政争议”设置为诉讼宗旨当然地包含了抽象行政行为引起的争议，但将全部抽象行政行为纳入受案范围毕竟是一个庞大的工程，将抽象行政行为纳入受案范围必须是循序渐进来进行的。
首先，将规章以下规范性文件纳入可直接诉讼的范围。违法的抽象行政行为危害大于违法的具体行政行为不仅在于它的反复适用性，更在于它已然对一定范围内的相对人产生了实质侵害，比如法律赋予了公民某项权利，但地方以政府文件的形式限制这种权利，若一定要以具体行政行为为诉讼前提，公民的就失去了司法救济的途径。同时，规章以下的规范性文件的立法质量不如规章，因而不够规范、甚至违反上位法等现象比较突出。
其次，将规章纳入行政诉讼的范围，规章根据制定主体的不同分为部门规章和地方政府规章。前者主体是国务院各部委员会以及央行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；后者是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。规章的效力低于行政法规。由于我国现行的《行政复议法》还未将规章纳入可复议范围，直接将规章纳入诉讼范围会使得诉讼法和复议法脱节，因此应当首先将规章纳入可复议的范围，并将复议作为诉讼前置程序，做到诉讼法和复议法的衔接。
将行政法规及国务院制定、发布的决定、命令纳入行政诉讼范围在目前的制度框架不具有可行性。理由有二：
首先，国务院作为我国最高行政机关，其制定行政法规的权力来源于《宪法》第89条以及《立法法》第65条的授权立法，而我国的根本政治制度是人民代表大会制度，立法权属于全国人民代表大会和常务委员会，作为最高司法机关的最高人民法院并不具备与立法机关相平等的地位而是对它负责的，更为直接的理由是立法法将行政法规的审查权授予了全国人大常委会。
其次，不论是行政法规还是国务院制定、发布的决定、命令与地方法规、规章相比，具有更高的立法技术含量，将其纳入诉讼范围并不具有现实需要。
（二） 诉讼主体资格的确定
笔者认为抽象行政行为的诉讼主体应该由两部分构成：
1.现实利益已经受到违法抽象行政行为侵害的相对人。
2.现实利益未来必将受到违法抽象行政行为侵害的人。
行政诉讼毕竟不是公益诉讼，行政诉讼的主体资格应当限制在一定范围之内，相对人负有举证自己的利益受到侵害的责任，否则将不利于行政主体的行政管理，但如果仅将诉讼主体限于已然受到违法侵害的相对人又与将抽象行政行为纳入行政诉讼的目的相违背。如何举证公民将必然受到抽象行政行为的侵害，笔者认为应当以属地为原则，包括户籍地、住所地、营业地、劳动所在地、经常往来地，诉讼资格应当首先满足属地条件，其次再考虑其它要件。
参考文献：
[1]章志远.行政行为概念重构之尝试.行政法学研究.2001（1）.
[2]姜明安.行政法与行政诉讼.中国卓越出版社.1990.
[3]章剑生.有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析.中国法学.1998（2）.
[4]魏定仁主编.宪法学.北京大学出版社.1999.
[5]方世荣.论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进.行政法学研究.2012（2）.
[6]江必新.《行政诉讼法》与抽象行政行为.行政法学研究.2009（3）.
关键词 抽象行政行为 可诉性 司法权 实质合法
作者简介：李静秋，华中师范大学法学院法律硕士，研究方法：诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.345
一、引言
2014年11月，十二届全国人大常委会通过了修改《行政诉讼法》的决定，此次修改是《行政诉讼法》自制定后做出的首次大修。新法新增了第五十三条，对于认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件存在不合法的，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。但其实在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体运用解释和其他规范性法律文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体运用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”这实际上确认了法院对规范性文件的司法审查权，只是以往这种权力行使的方式是隐性的和消极的，而“五十三条”让人民法院对规范性文件的司法审查权由隐性走向显性，这无疑是法治的进步。但遗憾的是法律修改的步伐似乎远慢于现实的境况。
二、抽象行政行为的属性
有的学者认为抽象行政行为并不是行政行为，而是宪政行为，由此认定抽象行政行为不具有可诉性。章志远在《行政行为概念重构之尝试》中所述，所谓行政行为是“具有行政权能的组织或个人行使行政权，就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”这种论述直接在上位阶概念中排除了抽象行政行为的存在。当然还有学者将行政行为界定为具体行政行为与规范性文件的结合，如“行政行为指除行政立法行为之外的全部有行政法意义的行为，包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。”这种学说实际上将抽象行政行为狭义的等同于制定规范性文件的行为进而间接地排除了行政立法行为。笔者认为此两种观点在法理上确实无可厚非，但并非是不可变通的唯一真理。从立法活动的角度来讲，抽象行政行为是有权机关制定行政法规、规章、规范性文件的活动；从行政行为的视角来讲，抽象行政行为是指行政主体对不特定的相对人做出的能反复适用并产生法律效果的行为。因此，从行政行为来讲，抽象行政行为暗含于行政行为之中，不应因具有立法的属性而排出在行政行为之外，当受行政诉讼法的调整。
三、 抽象行政行为可诉性的必要性分析
（一）保障公民权
行政权和公民权之间关系存在正天然的不平等，要求公民不能动辄行使司法救济权，牵制行政权的有效行使。只有当公民权受到的损害达到了司法救济的程度和司法救济具有明显的有效性时，公民才能发动司法救济程序。因此通过法律确立一个合理、适当的行政诉讼受案范围相当必要。实践中行政机关为了规避立法程序和司法监督制定了大量侵害公民权利益的抽象行政行为，而司法机关却无力为公民提供必要救济，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围是保障公民权的需要。
（二） “实质合法”
在人们的固有观念里立法决定法的废立，执法严格地执行法，司法只是机械地“司”法，司法不可逾越立法者的权威评断法的废立，也不可妨碍政府行政权的行使，在实践中，立法权地层层授权使得立法者与行政主体在一定层级重合，这使得司法更加有心无力。
有学者认为我国目前不应该将抽象行政行为纳入诉讼范围的原因之一就是此举将会导致司法权对行政权的过分干预，笔者认为这个理由是不妥的。原因在于司法程序的启动具有被动性，只有当公民诉诸法院时，法院才可以启动司法程序进行审查，且只有违法的行政行为才会招致司法权的调整。因此，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围不仅是“平衡论”的需要，更是“实质合法”的需要。
（三） 完善监督
我国对于抽象行政行为的监督主要是人民代表大会的监督和行政机关内部的监督以及社会监督，人民代表大会的监督和社会的监督由于缺乏具体地执行程序因而对抽象行政行为的监督可谓有名无实，行政机关的内部监督是当今最主要的监督方式，包括复议审查和备案审查，但自己成为自己案件的法官难免不够客观和理性。虽然我国对抽象行政行为设置了最广泛的监督主体，但实际上能发挥监督作用的微乎其微。
（四）减轻诉讼成本
法院可以可以确认一个具体行政行为违法，但不可以确认一个抽象行政行为违法，这带来的后果是法院会因同一份违法“红头文件”作出不特定份数的相同的违法判决直到行政系统内部监督发挥作用，失去了裁判的权力和裁判自由的法院除了能够决定自己消极地不适用造成“恶果”的抽象行政行为，并不能阻止行政机关依据其继续实施行政行为，司法与行政的脱节导致的不仅仅是法院诉讼成本的负担，更是行政相对人的负担。
四、抽象行政行为可诉性的可行性分析
（一） 法理上的可行性
1.分权制约和平衡论：
孟德斯鸠在《论法的精神》中写道：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不移的一条经验”。尽管我国宪法确认的是统一和民主集中制原则，但是“民主集中制并不排斥国家权力各部门之间分工”，也不排斥“平衡和制约”。罗豪才的平衡论认为：一方面为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力并维护这些权力的有效行使，以达到行政的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政机关的监督。不论是西方的三权分立还是平衡论都是强调分权平衡，使权力运行达到最好的状态。 2.合法性原则：
苏格拉底认为所谓法治是这样一种状态：所制定的法得到普遍遵循，人民所遵循的法是良法。抽象行政行为是行政主体作出具体行政行为的依据，具体行政行为合法的先决条件就是作为其依据的抽象行政行为则必须合法，如果出现了不合法的抽象行政行为就需要有有力的监督手段及时纠正，司法较于立法和行政无疑是最为及时和有效的。
3.有权利必有救济原则：
法律中权利和救济是一对紧密的范畴，有实体法上的权利必有程序法上的救济，对于侵害公民利益的具体行政行为尚且在行政诉讼受案范围之中，而对于侵害不特定多数人利益的抽象行政行为却排除在受案范围之外，这显然是有违法的精神的。因此，按照有权利必有救济的原则，应当将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。
（二）国情的可行性
我国行政法在新中国诞生时有过发展契机，但又很快被否定，直到十一届三中全会之后才又复苏。1982年宪法是我国行政法恢复和发展的又一机遇，1987年出台了《行政法》，两年之后《行政诉讼法》出台，由于当时行政行为理论的发展还不成熟和立法经验的不足未将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。然旧行政诉讼法已实施20年有余，期间行政权日益扩张、司法制度日趋完善、公民权利意识不断苏醒，将抽象行政行为纳入诉讼范围有着现实的境况和需求。
五、将抽象行政行为纳入行政诉讼范围
（一）渐进式地将部分抽象行政行为纳入诉讼范围
新法将“解决行政争议”设置为诉讼宗旨当然地包含了抽象行政行为引起的争议，但将全部抽象行政行为纳入受案范围毕竟是一个庞大的工程，将抽象行政行为纳入受案范围必须是循序渐进来进行的。
首先，将规章以下规范性文件纳入可直接诉讼的范围。违法的抽象行政行为危害大于违法的具体行政行为不仅在于它的反复适用性，更在于它已然对一定范围内的相对人产生了实质侵害，比如法律赋予了公民某项权利，但地方以政府文件的形式限制这种权利，若一定要以具体行政行为为诉讼前提，公民的就失去了司法救济的途径。同时，规章以下的规范性文件的立法质量不如规章，因而不够规范、甚至违反上位法等现象比较突出。
其次，将规章纳入行政诉讼的范围，规章根据制定主体的不同分为部门规章和地方政府规章。前者主体是国务院各部委员会以及央行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；后者是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。规章的效力低于行政法规。由于我国现行的《行政复议法》还未将规章纳入可复议范围，直接将规章纳入诉讼范围会使得诉讼法和复议法脱节，因此应当首先将规章纳入可复议的范围，并将复议作为诉讼前置程序，做到诉讼法和复议法的衔接。
将行政法规及国务院制定、发布的决定、命令纳入行政诉讼范围在目前的制度框架不具有可行性。理由有二：
首先，国务院作为我国最高行政机关，其制定行政法规的权力来源于《宪法》第89条以及《立法法》第65条的授权立法，而我国的根本政治制度是人民代表大会制度，立法权属于全国人民代表大会和常务委员会，作为最高司法机关的最高人民法院并不具备与立法机关相平等的地位而是对它负责的，更为直接的理由是立法法将行政法规的审查权授予了全国人大常委会。
其次，不论是行政法规还是国务院制定、发布的决定、命令与地方法规、规章相比，具有更高的立法技术含量，将其纳入诉讼范围并不具有现实需要。
（二） 诉讼主体资格的确定
笔者认为抽象行政行为的诉讼主体应该由两部分构成：
1.现实利益已经受到违法抽象行政行为侵害的相对人。
2.现实利益未来必将受到违法抽象行政行为侵害的人。
行政诉讼毕竟不是公益诉讼，行政诉讼的主体资格应当限制在一定范围之内，相对人负有举证自己的利益受到侵害的责任，否则将不利于行政主体的行政管理，但如果仅将诉讼主体限于已然受到违法侵害的相对人又与将抽象行政行为纳入行政诉讼的目的相违背。如何举证公民将必然受到抽象行政行为的侵害，笔者认为应当以属地为原则，包括户籍地、住所地、营业地、劳动所在地、经常往来地，诉讼资格应当首先满足属地条件，其次再考虑其它要件。
参考文献：
[1]章志远.行政行为概念重构之尝试.行政法学研究.2001（1）.
[2]姜明安.行政法与行政诉讼.中国卓越出版社.1990.
[3]章剑生.有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析.中国法学.1998（2）.
[4]魏定仁主编.宪法学.北京大学出版社.1999.
[5]方世荣.论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进.行政法学研究.2012（2）.
[6]江必新.《行政诉讼法》与抽象行政行为.行政法学研究.2009（3）.