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摘要：在非物质文化遗产的法律保护中，公法有其自身的局限性，私法的引入则可以弥补这些缺陷。知识产权与非物质文化遗产间的特性和关系决定了知识产权对保护非物质文化遗产具有必要性和正当性，但现行知识产权制度在主体和客体保护上存在着诸多的问题，对此，本文结合浙江省非物质文化遗产保护的实际，提出了非物质文化遗产知识产权综合保护模式构建的设想。
关 键 词：知识产权；非物质文化遗产；保护模式
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）03-0059-05
非物质文化遗产的知识产权保护是一个比较新的课题，也是近些年来知识产权学界讨论的焦点问题。时至今日，非物质文化遗产是否可以适用知识产权制度来进行保护，国内外学者对此提出了诸多学术见解，但问题在于：一方面，由于非物质文化遗产的特性与传统知识产权客体之间存在诸多不相符的地方，因此要实现以传统知识产权制度保护非物质文化遗产的愿望尚有不可逾越的障碍；另一方面，若强行对现行知识产权制度进行改造以达到保护目的，既可能对其制度体系造成颠覆性的破坏，亦难以满足非物质文化遗产知识产权保护的真正需要。因此，建立一种综合的非物质文化遗产知识产权保护模式，即在传统知识产权法律制度中对非物质文化遗产进行防御性的知识产权保护，同时制定专门法发来实现对非物质文化遗产积极的知识产权保护应当是较为妥当的方式。
一、非物质文化遗产与知识产权的关系
非物质文化遗产一词最早出现在20世纪80年代联合国教科文组织的文件中。随着现代人类文明的发展和国际社会对文化遗产保护意识的深化，“非物质文化遗产”的概念逐渐清晰。2003年10月17日通过的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》正式启用了“非物质文化遗产”的概念。该《公约》第2条规定了非物质文化遗产的定义，即：“被各社区、群体、有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”其包含五个方面的内容：⑴口头传说和表述，包括作为物质文化遗产媒介的语言；⑵表演艺术；⑶社会风俗、礼节庆；⑷有关自然界和宇宙的知识和实践；⑸传统的手工艺技能。该《公约》指出：非物质文化遗产概念中的非物质性的含义，是以满足人们精神生活需求为目的的精神生产，其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。其具有活态性、集体性、民族性、地域性、传承性、传播性、独特性、综合性、实践性、流变性、相对公开和共享性。[1]（p35-38）
非物质文化遗产蕴含着信息和技能，是人类智慧的结晶，因此其作为智力成果是无可非议的。而知识产权制度是现代社会保护智力成果的主要规则，因此二者有着内在的联系和区别。通过比较二者的特征可以发现，非物质文化遗产均已具备了知识产权的基本特性：都具有“无形性”；都属于人类智力成果范畴，具有一定价值和一定的存在形式；都具有创造性；都是可以进行某种形式流传的信息，与一定的主体密切相关。但是，知识产权是私权，重在对创新者的保护，具有独占性和垄断性；对非物质文化遗产而言，知识产权却是用于维持和保存知识而非创造新知识。二者在制度设计初衷上有着巨大差异。此外，非物质文化遗产具有不同于知识产权的特性，如创造的群体性和传承的个体性、变异性、口头性等。所以，对于非物质文化遗产是否可以适用知识产权制度来进行保护的问题，发达国家和发展中国家之间争论不休。
二、知识产权对非物质文化遗产保护的必要性与正当性
关于文化遗产的保护，最早始于1793年，以法国的《共和二年法令》为标志，至今已有210多年。在其演进过程中，许多国家根据各自的国情、相应的文化理念以及法律传统等，创造了行政和法律等诸多保护模式，其中以行政保护和法律保护为主。法律保护中主要是公法的保护，如法国、日本、中国。但公法对非物质文化遗产保护存在着两个缺陷：首先，公共资源的稀缺性使政府无法满足非物质文化遗产保护所需要的资源，导致非物质文化遗产难以得到全面、及时、有效的保护；其次，政府资源的有限性容易导致“权力寻租现象”，给非物质文化遗产保护带来由公权力形成的潜在威胁。为此，有理论提出用私法尤其是知识产权制度对非物质文化遗产予以保护，然而赞成用知识产权制度保护非物质文化遗产的理论认识尚不够明晰，这些不清晰的认识限制了知识产权制度作用的发挥。因此，充分认识知识产权对非物质文化遗产保护的必要性和正当性是探讨非物质文化遗产保护的首要问题。
⒈非物质文化遗产知识产权保护的必要性。知识产权是一种人身权和财产权并存的权利。非物质文化遗产的传承和发展主要依靠传承人，传承人具有非物质文化遗产保护主、客体的双重身份，其拥有的文化权利主要包括：文化平等权、文化认同权、文化私有权，这些权利契合了“知识产权的人身权和财产权并存的权利”。[2]就已有的法律调控手段而言，作为财产的“非物质化”在私权保护领域中的体现，知识产权制度应该是对非物质文化遗产传承人（社群）文化私有权进行保护的最佳选择。[3]
非物质文化遗产的开发和利用可以创造出越来越多的财产利益，而作为调整无形财产领域利益分配的知识产权法，虽然与非物质文化遗产之间有很多不相容之处，但就目前的法律体系来看，无疑是最适合用来调整非物质文化遗产的财产利益分配的。
⒉非物质文化遗产知识产权保护的正当性。第一，知识产权制度对非物质文化遗产的保护可以充分地维护非物质文化遗产所有人的利益，体现公平原则，承认和补偿非物质文化遗产的价值。在目前的经济和法律体制内，非物质文化遗产的价值不能得到充分的承认和补偿，只有利用知识产权机制才能改变这种不公正和不公平的现状。第二，对非物质文化遗产的保护需要知识产权制度的激励。知识产权带来的收益可以用来维持那些不被人们重视并趋于消失的非物质文化遗产，如一些地方传统曲目、传统手工技艺等，这有利于非物质文化遗产的传承和发扬。通过知识产权制度对社区的知识授予法律上承认的权利将会提高这种知识的形象并有助于在拥有该知识的社区内外形成对这种知识的尊重。[4]第三，通过知识产权保护非物质文化遗产使非物质文化遗产的所有人在保护中成为第一位责任人，其对于自身利益的关切可以弥补政府关注的不足和偏好；由于赋予了非物质文化遗产所有人知识产权，该所有人可以对自己的非物质文化遗产进行合理的保护、开发和利用，可以从中获取收益，弥补国家保护经费不足的问题，同时，权力寻租的问题也可以得到适当的遏制。[5] ⒊非物质文化遗产知识产权保护的专门性。以传统知识产权模式实现对非物质文化遗产的积极的知识产权保护是一项无法完成的任务，对于发展中国家其弊端尤为明显。因为我国在未来的相关立法中不宜采用传统知识产权模式来实施对非物质文化遗产积极的知识产权保护，应根据非物质文化遗产的特点制定专门法来对非物质文化遗产进行知识产权保护。但由于国家在制定专门法时需要兼顾各个地方非物质文化遗产的具体情况，所以各地方可以考虑先进行地方立法。
三、现行知识产权制度保护非物质文化遗产存在的局限
⒈著作权制度保护的局限。以著作权模式保护非物质文化遗产，在保护非物质文化遗产自体和相关传承人权益方面确实能够发挥作用，但在保护非物质文化遗产母体方面还存在许多缺陷，致使非物质文化遗产和现代著作权制度之间的矛盾日益凸显。如：不能够充分体现非物质文化遗产的群体性和世代流传性的特征，不能确保非物质文化遗产不断传承和创新，不能充分保护非物质文化遗产来源群体的权利。
⒉专利权制度保护的局限。非物质文化遗产一般是由群体持有和创造的，主体难以确定，而且有的已经被公开，利用专利制度保护“以非物质文化遗产为基础而来的发明”在更多的时候不但不能维护非物质文化遗产所有人的利益，反而还为侵害非物质文化遗产所有人利益的行为提供了法律支持。因为就现实的情况观察，非物质文化遗产的所有人和商业利用人通常都不是同一的，较为常见的是情况是非物质文化遗产所有人之外的人通过对非物质文化遗产的研究和开发，取得了新的发明创造成果，继而就该发明创造申请了专利。一旦该申请通过专利审查，则该申请人即成为专利权人，对该专利享有垄断性权利，而非物质文化遗产所有人通常不能从中得到任何利益，而且非物质文化遗产所有人对自己的非物质文化遗产自行开发利用的可能性必然会受到前述专利的限制，甚至还会成为专利侵权人。[6]
⒊商标权保护的局限。商标权模式对非物质文化遗产知识产权的保护作用亦非常有限。首先，注册范围的局限性。非物质文化遗产具有拒绝商品化的文化属性，其价值和内涵不是能用金钱衡量的，有的被来源地居民视为神圣不可亵渎，因此不能注册。其次，缴费的限制。进行商标注册需要缴纳费用，如果在全部类别中予以注册则花费太大，在实践中常常因无法被使用而作废。
⒋商业秘密及其他知识产权制度保护的局限。商业秘密模式是以反不正当竞争法保护非物质文化遗产中最为主要的一种模式。这一模式主要是针对尚处于秘密状态的传统知识、传统技艺设计的。商业秘密模式存在以下弱点：首先，商业秘密一旦被公开，其所受到的保护随即终结。其次，由于“反向工程”并不属于侵犯商业秘密权的行为，商业秘密权人要使自己的权利能够存续，还必须使自己的商业秘密能够经受住“反向工程”的挑战，而这并不是商业秘密权人自己可以控制的。
⒌地理标志保护的局限。非物质文化遗产地理标志在价值理念、性格特征、传播规律等方面存在着内在的冲突。例如：一些国家正在考虑或已经规定，如果有些民族或地区的文字、肖像或者符号的注册未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区，就禁止其作为商标注册。
四、浙江省非物质文化遗产知识产权综合保护模式的构建
⒈浙江省非物质文化遗产保护的现有的方式及存在的问题。浙江省作为历史文化大省，拥有丰富的传统文化和源远流长的众多老字号。目前，浙江省入选国家级非物质文化遗产的代表作共116项，入选项为全国各省市第一，分布于杭州、宁波、温州、金华、绍兴、湖州、嘉兴、舟山、丽水、台州、衢州等地市。浙江省于2008年制定了省级非物质文化遗产目录，入选项目共有289项。这些非物质文化遗产的保护对浙江省文化和地方资源的发展和利用具有较高价值。浙江省非物质文化遗产保护目前主要以《浙江省非物质文化遗产保护条例》（2007年5月25日）为主，配套以分散的管理办法和政策等，如浙江省财政厅颁发的《浙江省非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》（2006年10月30日），文化厅颁发的《浙江省非物质文化遗产代表作保护与管理暂行办法》（2007年5月15日）、《浙江省非物质文化遗产代表性传承人申报与认定办法》（2007年2月10日）、《浙江省非物质文化遗产代表性传承人（民间老艺人）补贴实施暂行办法》（2007年2月9日），以及浙江省政府颁发的《关于进一步加强文化遗产保护的意见》（浙政发[2006]33号）。其主要制度包括：保护的范围、保护的主体、保护职责与经费、传承人制度、奖励制度、保护资金管理制度、保护措施与管理、科学管理与研究、法律责任。
综观浙江省目前已采取的这些保护措施，政府是保护的主体，主要是通过公权力的介入，以行政手段来保证文化遗产的存在或繁衍，而民事权利的保护现状显然并不乐观。由于缺乏知识产权保护意识，浙江省大部分非物质文化遗产并没有申请相关的著作权、专利权或商标权等知识产权的保护，这不仅使得原生态民间文化的传承和创新缺乏足够的动力和支持，而且非物质文化遗产正逐渐成为各类知识产权的侵害对象，其中，以盗版、商标抢注、域名抢注等侵权行为较为普遍。其结果是使一些非物质文化遗产可能得到的保护力度不够，不能完全体现该非物质文化来源地或社区人民的关切，因而群众参与的积极性也会受到影响，很难实现恢复非物质文化遗产的原生态环境的目标。
⒉知识产权综合保护模式的构建。为了避免非物质文化遗产的流失，浙江省可以率先在地方立法中对非物质文化遗产采取知识产权综合保护模式。这里的综合保护是指在传统的知识产权法中不对非物质文化遗产进行积极保护，但增加对非物质文化遗产防御性保护的规定，将非物质文化遗产人的明示许可及表明知识产品来源作为获得知识产权的必要条件，禁止未经许可以他人非物质文化遗产或由该遗产发展而来的成果获取独占性的知识产权。而非物质文化遗产人在许可他人以其非物质文化遗产获取知识产权保护的同时，可以以合同方式对自己的利益做出适当的安排。同时，制定特别法对非物质文化遗产进行积极保护。特别法的制定是非物质文化遗产知识产权保护的关键，在具体构建上，笔者提出以下一些设想： ⑴在传统的知识产权类型之外，创设新型的、知识产权性质的非物质文化遗产权。非物质文化遗产权是指特定民族、区域群体、家族个人（非物质文化遗产的传承人）对其传承的文化遗产所享有的一种新型知识产权。[7]由于非物质文化遗产的种类繁多，且对其予以准确的分类很困难，而且有许多非物质文化遗产都可以同时归入不同的类别，因此，对其采取分类保护既困难又易出现矛盾，宜将其作为一个整体来保护，这也是非物质文化整体性保护的要求。这种非物质文化遗产权的权利内容应该涵盖对各种非物质文化遗产保护的需要，包括赋予非物质文化遗产所有人对其非物质文化遗产的表明来源或要求利用人表明来源的权利、禁止滥用权以及对非物质文化遗产进行盈利性利用的权利等；同时，按照利益平衡原则，将非盈利性利用，只要没有进行贬损且表明了非物质文化遗产的来源的，归入合理使用，公众可以对其进行自由使用。
⑵在主体制度设计方面，必须正视非物质文化遗产的群体性特征，除了少部分确为个人或家族所有的非物质文化遗产，非物质文化遗产权在主体原则上为保有该非物质文化遗产的族群或者社区，而不应该仅限于传承人。[8]传统部族的集体主义权利哲学和集体主义知识财产权利主体制度，在集体性权利框架下，对个人的创造性给予了相应的补偿。这样，传统部族在其集体主义知识财产权制度下，培育和滋润着集体创新机制，为人类创造了丰富的传统知识。另外，承认集体主义财产权，可以使集体部族控制自己的文化遗产，减少对传统文化的损害。[9]
⑶在非物质文化遗产知识产权保护的期限上，笔者赞同多数学者的主张。鉴于非物质文化遗产鲜明的历史传承性及保护非物质文化遗产任务的长期性，基于特别法赋予非物质文化遗产权不限定保护期限。
总之，对非物质文化遗产采取知识产权保护的模式选择中，一方面，特别法保护模式对现行的知识产权制度改动小，不会对其制度基础造成破坏；另一方面，也可以充分地考虑非物质文化遗产的特性，进行量体裁衣式的保护。
非物质文化遗产面临的危机、现有保护方式的不足，特别是在非物质文化遗产的盈利性利用中对非物质文化遗产所有人和来源地利益的忽视共同决定了应适当地转变非物质文化遗产的保护方式，在原有保护方式的基础上，积极引入知识产权制度来对非物质文化遗产进行保护是更优的选择。
【参考文献】
[1]王鹤云，高绍安.中国非物质文化遗产保护法律机制研究[M].知识产权出版社，2009.
[2]刘永明.权利与发展：非物质文化遗产保护的原则[J].西南民族大学学报（社科版），2006，（2）：183-190.
[3]王光文.非物质文化遗产知识产权保护初探[J].理论研究，2007，（04）：22-25.
[4]CarlosCorre.传统知识与知识产权——与传统知识保护有关的问题与意见[EB/OL].http：//yyknowhow. com /html/2006 /0526 /2386.htm.l，2009-03-20.
[5]梅术文.“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述[J].法商研究，2007，（4）：21-24.
[6]齐爱民.论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式[J].贵州师范大学学报（社会科学版），2008，（01）：53-58.
[7]刘杰.非物质文化遗产权的隐私性研究[D].湖南大学2007年硕士学位论文.
[8][9]周超.社区参与：非物质文化遗产国际法保护的基本理念[J].河南社会科学，2011，（03）：33-35.
（责任编辑：徐 虹）
关 键 词：知识产权；非物质文化遗产；保护模式
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）03-0059-05
非物质文化遗产的知识产权保护是一个比较新的课题，也是近些年来知识产权学界讨论的焦点问题。时至今日，非物质文化遗产是否可以适用知识产权制度来进行保护，国内外学者对此提出了诸多学术见解，但问题在于：一方面，由于非物质文化遗产的特性与传统知识产权客体之间存在诸多不相符的地方，因此要实现以传统知识产权制度保护非物质文化遗产的愿望尚有不可逾越的障碍；另一方面，若强行对现行知识产权制度进行改造以达到保护目的，既可能对其制度体系造成颠覆性的破坏，亦难以满足非物质文化遗产知识产权保护的真正需要。因此，建立一种综合的非物质文化遗产知识产权保护模式，即在传统知识产权法律制度中对非物质文化遗产进行防御性的知识产权保护，同时制定专门法发来实现对非物质文化遗产积极的知识产权保护应当是较为妥当的方式。
一、非物质文化遗产与知识产权的关系
非物质文化遗产一词最早出现在20世纪80年代联合国教科文组织的文件中。随着现代人类文明的发展和国际社会对文化遗产保护意识的深化，“非物质文化遗产”的概念逐渐清晰。2003年10月17日通过的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》正式启用了“非物质文化遗产”的概念。该《公约》第2条规定了非物质文化遗产的定义，即：“被各社区、群体、有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”其包含五个方面的内容：⑴口头传说和表述，包括作为物质文化遗产媒介的语言；⑵表演艺术；⑶社会风俗、礼节庆；⑷有关自然界和宇宙的知识和实践；⑸传统的手工艺技能。该《公约》指出：非物质文化遗产概念中的非物质性的含义，是以满足人们精神生活需求为目的的精神生产，其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。其具有活态性、集体性、民族性、地域性、传承性、传播性、独特性、综合性、实践性、流变性、相对公开和共享性。[1]（p35-38）
非物质文化遗产蕴含着信息和技能，是人类智慧的结晶，因此其作为智力成果是无可非议的。而知识产权制度是现代社会保护智力成果的主要规则，因此二者有着内在的联系和区别。通过比较二者的特征可以发现，非物质文化遗产均已具备了知识产权的基本特性：都具有“无形性”；都属于人类智力成果范畴，具有一定价值和一定的存在形式；都具有创造性；都是可以进行某种形式流传的信息，与一定的主体密切相关。但是，知识产权是私权，重在对创新者的保护，具有独占性和垄断性；对非物质文化遗产而言，知识产权却是用于维持和保存知识而非创造新知识。二者在制度设计初衷上有着巨大差异。此外，非物质文化遗产具有不同于知识产权的特性，如创造的群体性和传承的个体性、变异性、口头性等。所以，对于非物质文化遗产是否可以适用知识产权制度来进行保护的问题，发达国家和发展中国家之间争论不休。
二、知识产权对非物质文化遗产保护的必要性与正当性
关于文化遗产的保护，最早始于1793年，以法国的《共和二年法令》为标志，至今已有210多年。在其演进过程中，许多国家根据各自的国情、相应的文化理念以及法律传统等，创造了行政和法律等诸多保护模式，其中以行政保护和法律保护为主。法律保护中主要是公法的保护，如法国、日本、中国。但公法对非物质文化遗产保护存在着两个缺陷：首先，公共资源的稀缺性使政府无法满足非物质文化遗产保护所需要的资源，导致非物质文化遗产难以得到全面、及时、有效的保护；其次，政府资源的有限性容易导致“权力寻租现象”，给非物质文化遗产保护带来由公权力形成的潜在威胁。为此，有理论提出用私法尤其是知识产权制度对非物质文化遗产予以保护，然而赞成用知识产权制度保护非物质文化遗产的理论认识尚不够明晰，这些不清晰的认识限制了知识产权制度作用的发挥。因此，充分认识知识产权对非物质文化遗产保护的必要性和正当性是探讨非物质文化遗产保护的首要问题。
⒈非物质文化遗产知识产权保护的必要性。知识产权是一种人身权和财产权并存的权利。非物质文化遗产的传承和发展主要依靠传承人，传承人具有非物质文化遗产保护主、客体的双重身份，其拥有的文化权利主要包括：文化平等权、文化认同权、文化私有权，这些权利契合了“知识产权的人身权和财产权并存的权利”。[2]就已有的法律调控手段而言，作为财产的“非物质化”在私权保护领域中的体现，知识产权制度应该是对非物质文化遗产传承人（社群）文化私有权进行保护的最佳选择。[3]
非物质文化遗产的开发和利用可以创造出越来越多的财产利益，而作为调整无形财产领域利益分配的知识产权法，虽然与非物质文化遗产之间有很多不相容之处，但就目前的法律体系来看，无疑是最适合用来调整非物质文化遗产的财产利益分配的。
⒉非物质文化遗产知识产权保护的正当性。第一，知识产权制度对非物质文化遗产的保护可以充分地维护非物质文化遗产所有人的利益，体现公平原则，承认和补偿非物质文化遗产的价值。在目前的经济和法律体制内，非物质文化遗产的价值不能得到充分的承认和补偿，只有利用知识产权机制才能改变这种不公正和不公平的现状。第二，对非物质文化遗产的保护需要知识产权制度的激励。知识产权带来的收益可以用来维持那些不被人们重视并趋于消失的非物质文化遗产，如一些地方传统曲目、传统手工技艺等，这有利于非物质文化遗产的传承和发扬。通过知识产权制度对社区的知识授予法律上承认的权利将会提高这种知识的形象并有助于在拥有该知识的社区内外形成对这种知识的尊重。[4]第三，通过知识产权保护非物质文化遗产使非物质文化遗产的所有人在保护中成为第一位责任人，其对于自身利益的关切可以弥补政府关注的不足和偏好；由于赋予了非物质文化遗产所有人知识产权，该所有人可以对自己的非物质文化遗产进行合理的保护、开发和利用，可以从中获取收益，弥补国家保护经费不足的问题，同时，权力寻租的问题也可以得到适当的遏制。[5] ⒊非物质文化遗产知识产权保护的专门性。以传统知识产权模式实现对非物质文化遗产的积极的知识产权保护是一项无法完成的任务，对于发展中国家其弊端尤为明显。因为我国在未来的相关立法中不宜采用传统知识产权模式来实施对非物质文化遗产积极的知识产权保护，应根据非物质文化遗产的特点制定专门法来对非物质文化遗产进行知识产权保护。但由于国家在制定专门法时需要兼顾各个地方非物质文化遗产的具体情况，所以各地方可以考虑先进行地方立法。
三、现行知识产权制度保护非物质文化遗产存在的局限
⒈著作权制度保护的局限。以著作权模式保护非物质文化遗产，在保护非物质文化遗产自体和相关传承人权益方面确实能够发挥作用，但在保护非物质文化遗产母体方面还存在许多缺陷，致使非物质文化遗产和现代著作权制度之间的矛盾日益凸显。如：不能够充分体现非物质文化遗产的群体性和世代流传性的特征，不能确保非物质文化遗产不断传承和创新，不能充分保护非物质文化遗产来源群体的权利。
⒉专利权制度保护的局限。非物质文化遗产一般是由群体持有和创造的，主体难以确定，而且有的已经被公开，利用专利制度保护“以非物质文化遗产为基础而来的发明”在更多的时候不但不能维护非物质文化遗产所有人的利益，反而还为侵害非物质文化遗产所有人利益的行为提供了法律支持。因为就现实的情况观察，非物质文化遗产的所有人和商业利用人通常都不是同一的，较为常见的是情况是非物质文化遗产所有人之外的人通过对非物质文化遗产的研究和开发，取得了新的发明创造成果，继而就该发明创造申请了专利。一旦该申请通过专利审查，则该申请人即成为专利权人，对该专利享有垄断性权利，而非物质文化遗产所有人通常不能从中得到任何利益，而且非物质文化遗产所有人对自己的非物质文化遗产自行开发利用的可能性必然会受到前述专利的限制，甚至还会成为专利侵权人。[6]
⒊商标权保护的局限。商标权模式对非物质文化遗产知识产权的保护作用亦非常有限。首先，注册范围的局限性。非物质文化遗产具有拒绝商品化的文化属性，其价值和内涵不是能用金钱衡量的，有的被来源地居民视为神圣不可亵渎，因此不能注册。其次，缴费的限制。进行商标注册需要缴纳费用，如果在全部类别中予以注册则花费太大，在实践中常常因无法被使用而作废。
⒋商业秘密及其他知识产权制度保护的局限。商业秘密模式是以反不正当竞争法保护非物质文化遗产中最为主要的一种模式。这一模式主要是针对尚处于秘密状态的传统知识、传统技艺设计的。商业秘密模式存在以下弱点：首先，商业秘密一旦被公开，其所受到的保护随即终结。其次，由于“反向工程”并不属于侵犯商业秘密权的行为，商业秘密权人要使自己的权利能够存续，还必须使自己的商业秘密能够经受住“反向工程”的挑战，而这并不是商业秘密权人自己可以控制的。
⒌地理标志保护的局限。非物质文化遗产地理标志在价值理念、性格特征、传播规律等方面存在着内在的冲突。例如：一些国家正在考虑或已经规定，如果有些民族或地区的文字、肖像或者符号的注册未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区，就禁止其作为商标注册。
四、浙江省非物质文化遗产知识产权综合保护模式的构建
⒈浙江省非物质文化遗产保护的现有的方式及存在的问题。浙江省作为历史文化大省，拥有丰富的传统文化和源远流长的众多老字号。目前，浙江省入选国家级非物质文化遗产的代表作共116项，入选项为全国各省市第一，分布于杭州、宁波、温州、金华、绍兴、湖州、嘉兴、舟山、丽水、台州、衢州等地市。浙江省于2008年制定了省级非物质文化遗产目录，入选项目共有289项。这些非物质文化遗产的保护对浙江省文化和地方资源的发展和利用具有较高价值。浙江省非物质文化遗产保护目前主要以《浙江省非物质文化遗产保护条例》（2007年5月25日）为主，配套以分散的管理办法和政策等，如浙江省财政厅颁发的《浙江省非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》（2006年10月30日），文化厅颁发的《浙江省非物质文化遗产代表作保护与管理暂行办法》（2007年5月15日）、《浙江省非物质文化遗产代表性传承人申报与认定办法》（2007年2月10日）、《浙江省非物质文化遗产代表性传承人（民间老艺人）补贴实施暂行办法》（2007年2月9日），以及浙江省政府颁发的《关于进一步加强文化遗产保护的意见》（浙政发[2006]33号）。其主要制度包括：保护的范围、保护的主体、保护职责与经费、传承人制度、奖励制度、保护资金管理制度、保护措施与管理、科学管理与研究、法律责任。
综观浙江省目前已采取的这些保护措施，政府是保护的主体，主要是通过公权力的介入，以行政手段来保证文化遗产的存在或繁衍，而民事权利的保护现状显然并不乐观。由于缺乏知识产权保护意识，浙江省大部分非物质文化遗产并没有申请相关的著作权、专利权或商标权等知识产权的保护，这不仅使得原生态民间文化的传承和创新缺乏足够的动力和支持，而且非物质文化遗产正逐渐成为各类知识产权的侵害对象，其中，以盗版、商标抢注、域名抢注等侵权行为较为普遍。其结果是使一些非物质文化遗产可能得到的保护力度不够，不能完全体现该非物质文化来源地或社区人民的关切，因而群众参与的积极性也会受到影响，很难实现恢复非物质文化遗产的原生态环境的目标。
⒉知识产权综合保护模式的构建。为了避免非物质文化遗产的流失，浙江省可以率先在地方立法中对非物质文化遗产采取知识产权综合保护模式。这里的综合保护是指在传统的知识产权法中不对非物质文化遗产进行积极保护，但增加对非物质文化遗产防御性保护的规定，将非物质文化遗产人的明示许可及表明知识产品来源作为获得知识产权的必要条件，禁止未经许可以他人非物质文化遗产或由该遗产发展而来的成果获取独占性的知识产权。而非物质文化遗产人在许可他人以其非物质文化遗产获取知识产权保护的同时，可以以合同方式对自己的利益做出适当的安排。同时，制定特别法对非物质文化遗产进行积极保护。特别法的制定是非物质文化遗产知识产权保护的关键，在具体构建上，笔者提出以下一些设想： ⑴在传统的知识产权类型之外，创设新型的、知识产权性质的非物质文化遗产权。非物质文化遗产权是指特定民族、区域群体、家族个人（非物质文化遗产的传承人）对其传承的文化遗产所享有的一种新型知识产权。[7]由于非物质文化遗产的种类繁多，且对其予以准确的分类很困难，而且有许多非物质文化遗产都可以同时归入不同的类别，因此，对其采取分类保护既困难又易出现矛盾，宜将其作为一个整体来保护，这也是非物质文化整体性保护的要求。这种非物质文化遗产权的权利内容应该涵盖对各种非物质文化遗产保护的需要，包括赋予非物质文化遗产所有人对其非物质文化遗产的表明来源或要求利用人表明来源的权利、禁止滥用权以及对非物质文化遗产进行盈利性利用的权利等；同时，按照利益平衡原则，将非盈利性利用，只要没有进行贬损且表明了非物质文化遗产的来源的，归入合理使用，公众可以对其进行自由使用。
⑵在主体制度设计方面，必须正视非物质文化遗产的群体性特征，除了少部分确为个人或家族所有的非物质文化遗产，非物质文化遗产权在主体原则上为保有该非物质文化遗产的族群或者社区，而不应该仅限于传承人。[8]传统部族的集体主义权利哲学和集体主义知识财产权利主体制度，在集体性权利框架下，对个人的创造性给予了相应的补偿。这样，传统部族在其集体主义知识财产权制度下，培育和滋润着集体创新机制，为人类创造了丰富的传统知识。另外，承认集体主义财产权，可以使集体部族控制自己的文化遗产，减少对传统文化的损害。[9]
⑶在非物质文化遗产知识产权保护的期限上，笔者赞同多数学者的主张。鉴于非物质文化遗产鲜明的历史传承性及保护非物质文化遗产任务的长期性，基于特别法赋予非物质文化遗产权不限定保护期限。
总之，对非物质文化遗产采取知识产权保护的模式选择中，一方面，特别法保护模式对现行的知识产权制度改动小，不会对其制度基础造成破坏；另一方面，也可以充分地考虑非物质文化遗产的特性，进行量体裁衣式的保护。
非物质文化遗产面临的危机、现有保护方式的不足，特别是在非物质文化遗产的盈利性利用中对非物质文化遗产所有人和来源地利益的忽视共同决定了应适当地转变非物质文化遗产的保护方式，在原有保护方式的基础上，积极引入知识产权制度来对非物质文化遗产进行保护是更优的选择。
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（责任编辑：徐 虹）