【摘 要】
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习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上
【基金项目】
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作者主持的2018年度中国政法大学第五批青年教师学术创新团队研究项目“法治体系下的立法权”(18CXTD10)的研究成果
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习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威,也可以是非制度性权威,既可以指效力渊源,也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后,出现了习惯法的空心化趋势,相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁:习惯法源于共同体的规范性实践,在性质上属于"法"的一种类型,是一种基于事实性权威的效力渊源,立法无权对它进行规定和限制;相反,习惯在性质上不是"法",而是一种基于说服性权威的认知渊源,需要立法的认可。习惯法首先是行为规范,然后才是裁判规范,但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现,第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。
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