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[摘 要]民法作为私法和权利法，强调当事人具有私法自治权。但是这种“自由”并不是没有限制的，如果民事行为违反法律、公序良俗，则该行为在私法上所要达到的目的将不被肯定，即该民事行为属于无效民事行为。文章通过比较法的方法，通过对主要大陆法系国家关于“违反法律的民事行为效力”问题的法律规定，浅析违反法律的民事行为的效力问题。
[关键词]私法自治；民事行为
民法作为权利法，其一个突出的特征是，民法当中的法律主体可以在法律允许的范围内，按照自己的意愿自由创设法律关系。而这种民法中的“主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”就是民法理论中的私法自治。[1]具体而言，经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干预。通过私法自治原则，民法赋予并且确保每个人通过法律行为来调整与他人之间的关系，自由创设民事法律关系。但是这种自由是否是无限制的。即是否是只要民事法律关系中的当事人之间达成协议（合同），则该协议必然生效，并受到法律的保护呢？毫无疑问，答案必然是否定的。我们知道任何自由都不是绝对的，都是有限制的。尤其在法律领域，绝对的自由必将对社会利益产生负面的破坏作用，所以法律也对民法中的私法自治原则进行了限制。这种限制主要表现为不得违反法律，即私法自治应当是在法律拉范围内的自由。究其根本，这种限制是为了平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。在具体立法中则主要表现为违反法律强制性规定的法律行为无效。由此就引出一个问题即违反强制性规定的民事的效力应当如何判定？本文将试图通过比较法的分析方法对该问题进行的分析。
一、有关国家和地区关于违反法律的民事行为的效力的规定
大多数成文法国家和地区的民事法律中都有民事行为违反强行性规定无效的规定。
德国：《德国民法典》第143条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”第138条规定“违反善良风俗的法律行为无效。”
法国：《法国民法典》第1131条规定：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”第1133条规定：“如因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因。”
意大利：《意大利民法典》第1418条规定：“与强制性规范相抵触的契约无效，法律另有规定的除外。”第1343条规定“与公序或良俗相抵触的，无效。”
瑞士：《瑞士民法典》第19条规定：“在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：(法律没有设立不可变更规则；(变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。”第20条规定：“含有不能履行违反法律或者违反公序良俗指条款无效。”
俄罗斯：《俄罗斯联邦民法典》第168条规定：“不符合法律要求的法律行为自始无效，如果法律没有规定，这样的法律行为具有争议。”第169条规定：“以违反法律秩序的基本原则和道德为目的而事实的法律行为无效。”
日本：《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，无效。”第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令无关公共秩序的规定相异的意思，则从其意思。”
我国香港特别行政地区：《香港民法典》规定：“从事法律上之禁止交易的，其契约无效”；“有些交易虽然没有直接触犯禁例，却可导致触犯禁例或鼓励触犯禁例，其契约无效。”
我国澳门特别行政地区：《澳门民法典》第273条第1款规定：“法律行为之标的，如在事实和法律上不能、违反法律或不确定，则法律行为无效”；第2款规定：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效。”
二、有关国家和地区关于违反法律的民事行为的效力的规定与评析
在分析各国（地区）关于违反法律的民事行为的效力规定之间的异同之前，我们首先要了解，各国（地区）民法中规定的“违反法律”中的法律所指定的范围是什么。在德国，德国法学理论和事务界的共识是，《德国民法典》第134条中的“法律”一次指广义上的法理，包括法律、行政法规、自治法规、欧洲共同体法以及习惯法规范。其中政府和其他公法组织颁布的行政规章和章程也属于《德国民法典》第134条中的“法律”。换言之，对于这里所谓的“法律”究竟是属于哪一法律部门在所不问。总之，禁止性法律就是一切禁止性法律规范。[2]这与我国的规定有所不同，我国《合同法司法解释》（一）中，将《合同法》第52条中的“法律”规定为法律以及中央级的行政法规。[3]所以根据各国（地区）情况不同，关于“违反法律的民事行为的效力的规定”中的“法律”所涵盖的范围各有不同，在界定某一国中关于这一“法律”范围界定时，要根据其具体规定，具体分析。
对有关国家和地区关于违反法律的民事行为的效力的规定进行比较时，有学者认为各国（地区）的立法例有两个标准，一是关于违反法律和违反公序良俗是否分开规定；一是在规定违反法律等实施要件及其法律后果之后，是否规定或者同时规定其适用的例外。依照这两个标准，我们可以把立法例的不同作法分成区分立法例和混合立法例，以及规范目的保留条款立法例和无规范目的保留条款立法例。[4]这里所提到的区分立法例和混合立法例，是对违反法律和违反公序良俗的民事行为的效力分别用不同的条款规定。如果是，则是区分立法例，反之是混合立法例。而规范目的保留条款立法和无规范目的保留条款立法例，则是针对法律条款中是否存在规范目的保留条款。这里的规范目的保留条款是指法律条款在文意上规定出效力的限定条件。即规定效力除外情况，一般在条文中表现为“法律另有规定除外”，这种条款在德国法律理论上被称为“规范目的保留”条款。[5]在我国被称为但书。我们按这位学者的划分标准来分析上述大陆法系各国的规定我们会发现，上述各国（地区）的法律规定，虽然在是区分立法例还是混合立法例上各有不同，但除法国、我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区以外其他各国（地区）均属于规范目的保留条款立法例。即都采用了“原则+例外”的立法技术来规定违反法律的法律行为的效力问题。其中德国、意大利、俄罗斯是采取的普通的“原则+例外”立法技术，即直接表现为“法律另有规定除外”。而日本和瑞士的规范目的保留条款则相比而言有些特殊，如综合瑞士民法典第19条和第20条规定进行文意解释，可以理解为，在瑞士，“原则上”法律行为违反法律或者违反公序良俗都归于无效。但是也存在“例外”，即“法律没有设立不可变更规则，且变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。”则法律行为还是有效。以日本民法典为例，违反公序良俗的法律行为绝对无效；但某些民事行为虽然违法但并不涉及公序良俗，该民事行为有效。在《日本民法典》颁布后，日本学者认为违反法律强制性规定的行为原则上无效，随着后期法学理论和审判实践的发展，对违法行为的效力问题的认定发生了很大变化，在其后相当长一段时间内的学说和判例都认为违反强制性规范的行为虽然应当受到制裁，但原则上并不影响其在私法上的效力，并且日本审判实践至今仍然坚持这种立场。[6]从上述分析我们可以看出，日本和瑞士的规范目的保留条款相较于其他几国的规定最主要的不同是，违反法律的法律行为的效力是否会出现例外，直接与其是否违反公序良俗相联系，违反公序良俗必然归于无效。另外《意大利民法典》关于违法民事行为效力除外的规定也很特别，它在第2126条、2332条中对这种例外情况进行了列举，从而使得法官在适用第1418条的规定裁判时有了更加明确的法律依据和参照，避免了司法自由裁量权的过度滥用。[7] 三、总结
上述所谈的是各国（地区）的立法例存在的一点不同，但对笔者而言，从规范目的保留条款而言上述各国（地区）的立法例是大同小异的，尤其都采用了“原则+例外”的立法技术来规定违反法律的民事行为的效力问题的六个国家（地区）。其中以德国为例，有学者认为德国法上的这种规定，其作用是“使得违反强制性规定的民事行为在德国法上并非一律归于无效，在一些特定的例外情况下，法官有必要形式妥当的自由裁量权以探求立法者设定该强制性规定的意图何在，以查明在当事人实施的法律行为违反了改强制性规定时，法律有无使其无效的用意，从而使得民法中的强制性规定在具体的司法适用过程中更加灵活。”[8]还有学者认为德国法中的例外规定，其实质是德国民法学者经常谈及的“空白条款”、“引致条款”，这种条款一方面可以起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成“私法自治的内容界限”；另一方面它提供了一条使公法规范进入私法领域的通道，打破了公法与私法原则上互不相属，各城体系的状况，为国家政策对私法的干预提供了依据。[9]
总体而言，各国（地区）虽是在根据各自的实际情况中所制定的相关的法律，但是这其中的很多规定还是值得我们借鉴、学习。比如各国（地区）在违反法律强制性规定的合同效力的认定上具有的一些共同作法和因素。这主要表现为：1.在处理私法自治与国家强制的边界问题上始终坚持私权为主、公权为辅的理念，并由此建立了对违反强制性规定的合同效力的弹性评价体系。而这正是在法治原则之下，准确界定私法自治与国家强制边界所必须坚持的两项原则；2.逐步意识到违反强制性规定的合同效力认定是一个需要授权法官在个案当中进行法益权衡和综合判断的问题。因此这里的问题进一步转化为如何保证法官个案裁判的正当性问题以及如何保证司法裁判的一致性问题，即类似的案件获得相似的判决。而这些为我国“违反法律的民事行为的效力”制度建设有着非常重要的启迪作用。
[参考文献]
[1][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社,2000:142.
[2]陈卫佐.德国民法总论[M].法律出版社,2007:284.
[3]关于使用<合同法>若干问题的解释（一）第四条.
[4]耿林.强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心[J].中国民主法治出版社,2009:55.
[5]Staudinger/Rolf Sack , Kommentar zum BGB,(2003)P134，Rn .57 ff..
[6]谢亘.论违反请执行规定契约之效力[J].中外法学,2003（1）：35～51.
[7][8]郑晓剑.内容违法的民事行为的比较法研究.河南司法警官职业学院学报,2008年第6卷第3期.
[9]贾陈亮.内容违法的民事行为的效力研究[J].广西政法管理干部学院学报第22卷第3期.
[作者简介]崔涛(1984—)，男，南京大学法学院，研究生。
[关键词]私法自治；民事行为
民法作为权利法，其一个突出的特征是，民法当中的法律主体可以在法律允许的范围内，按照自己的意愿自由创设法律关系。而这种民法中的“主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”就是民法理论中的私法自治。[1]具体而言，经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干预。通过私法自治原则，民法赋予并且确保每个人通过法律行为来调整与他人之间的关系，自由创设民事法律关系。但是这种自由是否是无限制的。即是否是只要民事法律关系中的当事人之间达成协议（合同），则该协议必然生效，并受到法律的保护呢？毫无疑问，答案必然是否定的。我们知道任何自由都不是绝对的，都是有限制的。尤其在法律领域，绝对的自由必将对社会利益产生负面的破坏作用，所以法律也对民法中的私法自治原则进行了限制。这种限制主要表现为不得违反法律，即私法自治应当是在法律拉范围内的自由。究其根本，这种限制是为了平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。在具体立法中则主要表现为违反法律强制性规定的法律行为无效。由此就引出一个问题即违反强制性规定的民事的效力应当如何判定？本文将试图通过比较法的分析方法对该问题进行的分析。
一、有关国家和地区关于违反法律的民事行为的效力的规定
大多数成文法国家和地区的民事法律中都有民事行为违反强行性规定无效的规定。
德国：《德国民法典》第143条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”第138条规定“违反善良风俗的法律行为无效。”
法国：《法国民法典》第1131条规定：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”第1133条规定：“如因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因。”
意大利：《意大利民法典》第1418条规定：“与强制性规范相抵触的契约无效，法律另有规定的除外。”第1343条规定“与公序或良俗相抵触的，无效。”
瑞士：《瑞士民法典》第19条规定：“在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：(法律没有设立不可变更规则；(变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。”第20条规定：“含有不能履行违反法律或者违反公序良俗指条款无效。”
俄罗斯：《俄罗斯联邦民法典》第168条规定：“不符合法律要求的法律行为自始无效，如果法律没有规定，这样的法律行为具有争议。”第169条规定：“以违反法律秩序的基本原则和道德为目的而事实的法律行为无效。”
日本：《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，无效。”第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令无关公共秩序的规定相异的意思，则从其意思。”
我国香港特别行政地区：《香港民法典》规定：“从事法律上之禁止交易的，其契约无效”；“有些交易虽然没有直接触犯禁例，却可导致触犯禁例或鼓励触犯禁例，其契约无效。”
我国澳门特别行政地区：《澳门民法典》第273条第1款规定：“法律行为之标的，如在事实和法律上不能、违反法律或不确定，则法律行为无效”；第2款规定：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效。”
二、有关国家和地区关于违反法律的民事行为的效力的规定与评析
在分析各国（地区）关于违反法律的民事行为的效力规定之间的异同之前，我们首先要了解，各国（地区）民法中规定的“违反法律”中的法律所指定的范围是什么。在德国，德国法学理论和事务界的共识是，《德国民法典》第134条中的“法律”一次指广义上的法理，包括法律、行政法规、自治法规、欧洲共同体法以及习惯法规范。其中政府和其他公法组织颁布的行政规章和章程也属于《德国民法典》第134条中的“法律”。换言之，对于这里所谓的“法律”究竟是属于哪一法律部门在所不问。总之，禁止性法律就是一切禁止性法律规范。[2]这与我国的规定有所不同，我国《合同法司法解释》（一）中，将《合同法》第52条中的“法律”规定为法律以及中央级的行政法规。[3]所以根据各国（地区）情况不同，关于“违反法律的民事行为的效力的规定”中的“法律”所涵盖的范围各有不同，在界定某一国中关于这一“法律”范围界定时，要根据其具体规定，具体分析。
对有关国家和地区关于违反法律的民事行为的效力的规定进行比较时，有学者认为各国（地区）的立法例有两个标准，一是关于违反法律和违反公序良俗是否分开规定；一是在规定违反法律等实施要件及其法律后果之后，是否规定或者同时规定其适用的例外。依照这两个标准，我们可以把立法例的不同作法分成区分立法例和混合立法例，以及规范目的保留条款立法例和无规范目的保留条款立法例。[4]这里所提到的区分立法例和混合立法例，是对违反法律和违反公序良俗的民事行为的效力分别用不同的条款规定。如果是，则是区分立法例，反之是混合立法例。而规范目的保留条款立法和无规范目的保留条款立法例，则是针对法律条款中是否存在规范目的保留条款。这里的规范目的保留条款是指法律条款在文意上规定出效力的限定条件。即规定效力除外情况，一般在条文中表现为“法律另有规定除外”，这种条款在德国法律理论上被称为“规范目的保留”条款。[5]在我国被称为但书。我们按这位学者的划分标准来分析上述大陆法系各国的规定我们会发现，上述各国（地区）的法律规定，虽然在是区分立法例还是混合立法例上各有不同，但除法国、我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区以外其他各国（地区）均属于规范目的保留条款立法例。即都采用了“原则+例外”的立法技术来规定违反法律的法律行为的效力问题。其中德国、意大利、俄罗斯是采取的普通的“原则+例外”立法技术，即直接表现为“法律另有规定除外”。而日本和瑞士的规范目的保留条款则相比而言有些特殊，如综合瑞士民法典第19条和第20条规定进行文意解释，可以理解为，在瑞士，“原则上”法律行为违反法律或者违反公序良俗都归于无效。但是也存在“例外”，即“法律没有设立不可变更规则，且变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。”则法律行为还是有效。以日本民法典为例，违反公序良俗的法律行为绝对无效；但某些民事行为虽然违法但并不涉及公序良俗，该民事行为有效。在《日本民法典》颁布后，日本学者认为违反法律强制性规定的行为原则上无效，随着后期法学理论和审判实践的发展，对违法行为的效力问题的认定发生了很大变化，在其后相当长一段时间内的学说和判例都认为违反强制性规范的行为虽然应当受到制裁，但原则上并不影响其在私法上的效力，并且日本审判实践至今仍然坚持这种立场。[6]从上述分析我们可以看出，日本和瑞士的规范目的保留条款相较于其他几国的规定最主要的不同是，违反法律的法律行为的效力是否会出现例外，直接与其是否违反公序良俗相联系，违反公序良俗必然归于无效。另外《意大利民法典》关于违法民事行为效力除外的规定也很特别，它在第2126条、2332条中对这种例外情况进行了列举，从而使得法官在适用第1418条的规定裁判时有了更加明确的法律依据和参照，避免了司法自由裁量权的过度滥用。[7] 三、总结
上述所谈的是各国（地区）的立法例存在的一点不同，但对笔者而言，从规范目的保留条款而言上述各国（地区）的立法例是大同小异的，尤其都采用了“原则+例外”的立法技术来规定违反法律的民事行为的效力问题的六个国家（地区）。其中以德国为例，有学者认为德国法上的这种规定，其作用是“使得违反强制性规定的民事行为在德国法上并非一律归于无效，在一些特定的例外情况下，法官有必要形式妥当的自由裁量权以探求立法者设定该强制性规定的意图何在，以查明在当事人实施的法律行为违反了改强制性规定时，法律有无使其无效的用意，从而使得民法中的强制性规定在具体的司法适用过程中更加灵活。”[8]还有学者认为德国法中的例外规定，其实质是德国民法学者经常谈及的“空白条款”、“引致条款”，这种条款一方面可以起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成“私法自治的内容界限”；另一方面它提供了一条使公法规范进入私法领域的通道，打破了公法与私法原则上互不相属，各城体系的状况，为国家政策对私法的干预提供了依据。[9]
总体而言，各国（地区）虽是在根据各自的实际情况中所制定的相关的法律，但是这其中的很多规定还是值得我们借鉴、学习。比如各国（地区）在违反法律强制性规定的合同效力的认定上具有的一些共同作法和因素。这主要表现为：1.在处理私法自治与国家强制的边界问题上始终坚持私权为主、公权为辅的理念，并由此建立了对违反强制性规定的合同效力的弹性评价体系。而这正是在法治原则之下，准确界定私法自治与国家强制边界所必须坚持的两项原则；2.逐步意识到违反强制性规定的合同效力认定是一个需要授权法官在个案当中进行法益权衡和综合判断的问题。因此这里的问题进一步转化为如何保证法官个案裁判的正当性问题以及如何保证司法裁判的一致性问题，即类似的案件获得相似的判决。而这些为我国“违反法律的民事行为的效力”制度建设有着非常重要的启迪作用。
[参考文献]
[1][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社,2000:142.
[2]陈卫佐.德国民法总论[M].法律出版社,2007:284.
[3]关于使用<合同法>若干问题的解释（一）第四条.
[4]耿林.强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心[J].中国民主法治出版社,2009:55.
[5]Staudinger/Rolf Sack , Kommentar zum BGB,(2003)P134，Rn .57 ff..
[6]谢亘.论违反请执行规定契约之效力[J].中外法学,2003（1）：35～51.
[7][8]郑晓剑.内容违法的民事行为的比较法研究.河南司法警官职业学院学报,2008年第6卷第3期.
[9]贾陈亮.内容违法的民事行为的效力研究[J].广西政法管理干部学院学报第22卷第3期.
[作者简介]崔涛(1984—)，男，南京大学法学院，研究生。