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编者按：2007年6月29日，《劳动合同法》以高票通过。在正反双方的激辩声中，2008年1月1日，《劳动合同法》如期在全国投入施行。面对新法与企业之间这场生硬的对接。企业该如何寻找柔性的自我救赎……
岁末年初，《劳动合同法》的实施让经历了人民币升值、环保压力增加、出口退税调整、土地成本增加等一系列成本之重后的众多中小企业主再次绷紧了神经。
早在距新法实施不足3个月之时，华为的“7000名员工先辞职再竞争上岗”运动。被炒得沸沸扬扬。从央视大规模清退1800名“临时工”，沃尔玛中国公司、韩国LG等相继传出裁员消息到新法实施三天前，家乐福与中国4万职工重签合同……类似“辞职门”事件层出不穷。
顷刻间，“劳动合同法”成为继“牛市”以后最热门的词汇之一。改革开放三十年来，从来没有一部法律让中国的企业界，如此自上而下的集体恐慌。守法还是违法?规避还是执行?
无论是恐慌、欢呼、学习、争论还是抱怨，对绝大多数企业来说，完全按照《劳动合同法》去做，会面临许多现实的问题。面对刚性的法律条款，企业该如何寻找柔性的自我救赎。
近期我们走访了数十位中小企业主，一一解读他们最关注的问题。
1、订立“无固定期限劳动合同”，这道“紧箍咒”该怎么解?
关联条款：
第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；
(四)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；
第八十二条，……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
企业主说：我们将对“员工即将任职10年”和“员工第二次签订固定期限合同”这两个时点反复掂量，否则就得“永远把这个员工养起来。”我们做企业有个原则就是不请不能辞退的人，现在无固定期限劳动合同不是违背了这个原则吗?
对策：2008年1月1日新法实施后，第一次签订劳动合同最好以3年合同期为宜。因为按照新法规定，3年的劳动合同试用期为6个月，这样便于企业利用试用期充分考察劳动者，掌握主动，一旦不符合条件，可以在这期间解除合同；同时，如果该企业是一个集团公司，可以让下属多个子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，就可以规避一个企业连续订立两次固定期限合同。
“续订劳动合同的”是指谁要求续订?法律条文指向不明确。如果是企业提出续订的意思表示才能够签无固定期限的话，那么，企业依然可以采取不同意续订方式而不签无固定期限劳动合同。
针对上述第(四)种情形和第八十二条的情况，企业应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，规范管理。
2、如何更少的承担新法规定的试用期员工的未可知成本
关联条款：
第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过=个月：三年以上固定和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期……以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期和试用期不得单独约定，应包括在劳动合同期限内；
第二十条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
企业主说：对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定。我认为过于绝对，万一这个员工离职后再次被招用呢?难道就不需要试用期了吗?对于那些工资高的企业，新招的人还不知道能不能做事情，就在试用期同工同酬拿工资，企业的用工成本是不是太高了?
对策：这些规定，企业首先必须遵从，但可以选择签订三年以上固定期限的劳动合同而充分行使六个月的试用期；
至于试用期工资不得低于同岗位工资百分之八十的问题，建议企业可以对岗位进行细化。制定出更加详细的职位等级和工资分级，并建议在劳动合同中约定基本工资，奖金和效益工资则约定应当经过对劳动者绩效考核按月或季度确定，这样就可以避免试用期工资过高产生的系列问题。
另外，在签订试用期合同时必须注意，劳动合同只约定试用期而没有约定合同期，则试用期不成立，该期限就是合同期限，用人单位和劳动者均不能按照试用期的规定解除劳动合同：劳动报酬方面不能按照试用期的规定支付工资，只能按同工同酬的原则支付工资。
3、新法中违约金的价值到底怎么发挥?
关联条款：
第二十二条，第二十三条，第二十五条。
第二十二条，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
企业主说：新法关于劳动者承担违约金的两种情况，是为了防止企业滥用违约金，但是对于碰到签订了合同又突然辞职的员工，对于一个正在进行的项目的影响是很大的。如果我们没有违约金作为底牌，岂不是很被动?
对策：新法已对违约金的支付做出了具体规定，其次有关商业秘密。商业秘密对于用人单位而言必须具备三个条件：未公开、保密性、实用性(具有经济利益)的技术信息和经营信息。《劳动法》第二十二条、《劳动合同法》二十三条均规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。
新法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后。一定期限内劳动者不得到 同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。但是，竞业限制必须要用人单位支付一定的补偿后。该条款才具有约束力，且应约定限制的范围、地域、期限，并不得超过2年。
企业为保护自身利益，应对高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员约定培训费、保守商业秘密和竞业限制承担违约金。并且，这些内容最好同时约定，以有利于收集证据。并且。如果劳动者侵犯企业商业秘密达到一定程度或获取巨大利益，就构成《刑法》上的“泄露商业秘密罪”，企业是可以动用国家公权力追究法律责任的。
4、关于企业劳动制度的民主和公开
关联条款：
第四条，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中。工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
对策：《劳动合同法》对企业的行政管理权限的程序性设计，而且这个程序是必须的，体现了保护劳动者的合法利益这个核心。企业在新法规定下。必须做到以下几个方面：
1、规章制度是否经过民主程序：
2、是否公示、告知：
3、是否依程序作出处理并依法送达：
4、劳动者是否有严重违反规章制度的事实：
5、注意保存相应的书面证据、规范处理程序。
可以预见，在《劳动合同法》实施之后，劳动争议案件的审理更多的将是对企业行政管理职权程序性的审查。所以企业必须重视对规章制度和行政管理程序性规范，做到通过民主程序制定规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示，这样企业的劳动制度才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
6、关于劳务派遣
关联条款：
第五十八条，……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立=年以上的回定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第六十三条，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
企业主说：在我们单位，有些是正式工，有些是跟单位下属公司签合同，有些属于派遣工。如果所有人的工资都是一样的，那我使用派遣工还有什么意义呢?
对策：这些规定对于许多效益好发钱多的企业非常头痛，如果让劳务工与正式员工具有一样的收入，采用劳务派遣就没有实际意义，对于此。我们提出如何处理同工同酬的几点建议：
1、强调实际用工方与劳务人员之间没有劳动关系，劳务报酬由双方公司直接结算，再由劳务派遣公司支付劳动者；
2、实际用工方可以对劳务人员实施管理和处罚，但辞退应由劳务派遣公司出面处理；
3、养老保险、失业保险、工伤保险均约定应由劳务公司办理并承担责任，费用可由使用方直接结算给劳务公司；
4、形成劳动争议一般由劳务派遣方应诉。
5、细化岗位、职责；
6、调整薪酬制度(基本工资保持一致，拉大奖金、效益工资差距)；
7、加强绩效考评；
8、增设职务和职务津贴。
链接
一、《劳动合同法》实施后，四种情况下用人单位可以合法扣减职工工资。并明确扣减的额度限制。
1、职工因个人主观原因没有完成生产任务，并非身体问题等所致，单位可扣减其工资，扣后工资不能低于最低工资标准。
2、职工违反劳动纪律并造成单位损失时，单位扣减工资每月扣减比例必须小于该职工月工资的20％。
3、职工请事假，按照缺勤一天扣一天的工资计算。
4、职工请病假，按照病假工资发放，可以扣减其绩效或生产性奖励等。
按照规定，每天加班作业时间不得超过3小时，每月不得超过36个小时。如果超时劳动，无论给多少加班费，用人单位都违法了。
二、单位“末位淘汰制”于法无据，《劳动合同法》并未规定。
现在不少企业乐于采用“末位淘汰制”。在《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。当然，如果员工完成不了考核，企业将其调换工作岗位，或者进行培训再上岗是可以的，
中华全国总工会法律工作部副部长谢良敏说，能否胜任工作应该以能否完成企业规定的劳动标准为依据，但同样的岗位在不同的企业其劳动标准是不同的，因此企业应该制订出相应岗位的劳动标准。当然这个标准应该是企业与劳动者共同商讨制订出来的，不能是企业说了算，把标准制订得高高的，故意让员工完不成。
编辑 黄 微
E-mail:[email protected]
岁末年初，《劳动合同法》的实施让经历了人民币升值、环保压力增加、出口退税调整、土地成本增加等一系列成本之重后的众多中小企业主再次绷紧了神经。
早在距新法实施不足3个月之时，华为的“7000名员工先辞职再竞争上岗”运动。被炒得沸沸扬扬。从央视大规模清退1800名“临时工”，沃尔玛中国公司、韩国LG等相继传出裁员消息到新法实施三天前，家乐福与中国4万职工重签合同……类似“辞职门”事件层出不穷。
顷刻间，“劳动合同法”成为继“牛市”以后最热门的词汇之一。改革开放三十年来，从来没有一部法律让中国的企业界，如此自上而下的集体恐慌。守法还是违法?规避还是执行?
无论是恐慌、欢呼、学习、争论还是抱怨，对绝大多数企业来说，完全按照《劳动合同法》去做，会面临许多现实的问题。面对刚性的法律条款，企业该如何寻找柔性的自我救赎。
近期我们走访了数十位中小企业主，一一解读他们最关注的问题。
1、订立“无固定期限劳动合同”，这道“紧箍咒”该怎么解?
关联条款：
第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；
(四)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；
第八十二条，……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
企业主说：我们将对“员工即将任职10年”和“员工第二次签订固定期限合同”这两个时点反复掂量，否则就得“永远把这个员工养起来。”我们做企业有个原则就是不请不能辞退的人，现在无固定期限劳动合同不是违背了这个原则吗?
对策：2008年1月1日新法实施后，第一次签订劳动合同最好以3年合同期为宜。因为按照新法规定，3年的劳动合同试用期为6个月，这样便于企业利用试用期充分考察劳动者，掌握主动，一旦不符合条件，可以在这期间解除合同；同时，如果该企业是一个集团公司，可以让下属多个子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，就可以规避一个企业连续订立两次固定期限合同。
“续订劳动合同的”是指谁要求续订?法律条文指向不明确。如果是企业提出续订的意思表示才能够签无固定期限的话，那么，企业依然可以采取不同意续订方式而不签无固定期限劳动合同。
针对上述第(四)种情形和第八十二条的情况，企业应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，规范管理。
2、如何更少的承担新法规定的试用期员工的未可知成本
关联条款：
第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过=个月：三年以上固定和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期……以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期和试用期不得单独约定，应包括在劳动合同期限内；
第二十条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
企业主说：对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定。我认为过于绝对，万一这个员工离职后再次被招用呢?难道就不需要试用期了吗?对于那些工资高的企业，新招的人还不知道能不能做事情，就在试用期同工同酬拿工资，企业的用工成本是不是太高了?
对策：这些规定，企业首先必须遵从，但可以选择签订三年以上固定期限的劳动合同而充分行使六个月的试用期；
至于试用期工资不得低于同岗位工资百分之八十的问题，建议企业可以对岗位进行细化。制定出更加详细的职位等级和工资分级，并建议在劳动合同中约定基本工资，奖金和效益工资则约定应当经过对劳动者绩效考核按月或季度确定，这样就可以避免试用期工资过高产生的系列问题。
另外，在签订试用期合同时必须注意，劳动合同只约定试用期而没有约定合同期，则试用期不成立，该期限就是合同期限，用人单位和劳动者均不能按照试用期的规定解除劳动合同：劳动报酬方面不能按照试用期的规定支付工资，只能按同工同酬的原则支付工资。
3、新法中违约金的价值到底怎么发挥?
关联条款：
第二十二条，第二十三条，第二十五条。
第二十二条，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
企业主说：新法关于劳动者承担违约金的两种情况，是为了防止企业滥用违约金，但是对于碰到签订了合同又突然辞职的员工，对于一个正在进行的项目的影响是很大的。如果我们没有违约金作为底牌，岂不是很被动?
对策：新法已对违约金的支付做出了具体规定，其次有关商业秘密。商业秘密对于用人单位而言必须具备三个条件：未公开、保密性、实用性(具有经济利益)的技术信息和经营信息。《劳动法》第二十二条、《劳动合同法》二十三条均规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。
新法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后。一定期限内劳动者不得到 同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。但是，竞业限制必须要用人单位支付一定的补偿后。该条款才具有约束力，且应约定限制的范围、地域、期限，并不得超过2年。
企业为保护自身利益，应对高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员约定培训费、保守商业秘密和竞业限制承担违约金。并且，这些内容最好同时约定，以有利于收集证据。并且。如果劳动者侵犯企业商业秘密达到一定程度或获取巨大利益，就构成《刑法》上的“泄露商业秘密罪”，企业是可以动用国家公权力追究法律责任的。
4、关于企业劳动制度的民主和公开
关联条款：
第四条，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中。工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
对策：《劳动合同法》对企业的行政管理权限的程序性设计，而且这个程序是必须的，体现了保护劳动者的合法利益这个核心。企业在新法规定下。必须做到以下几个方面：
1、规章制度是否经过民主程序：
2、是否公示、告知：
3、是否依程序作出处理并依法送达：
4、劳动者是否有严重违反规章制度的事实：
5、注意保存相应的书面证据、规范处理程序。
可以预见，在《劳动合同法》实施之后，劳动争议案件的审理更多的将是对企业行政管理职权程序性的审查。所以企业必须重视对规章制度和行政管理程序性规范，做到通过民主程序制定规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示，这样企业的劳动制度才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
6、关于劳务派遣
关联条款：
第五十八条，……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立=年以上的回定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第六十三条，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
企业主说：在我们单位，有些是正式工，有些是跟单位下属公司签合同，有些属于派遣工。如果所有人的工资都是一样的，那我使用派遣工还有什么意义呢?
对策：这些规定对于许多效益好发钱多的企业非常头痛，如果让劳务工与正式员工具有一样的收入，采用劳务派遣就没有实际意义，对于此。我们提出如何处理同工同酬的几点建议：
1、强调实际用工方与劳务人员之间没有劳动关系，劳务报酬由双方公司直接结算，再由劳务派遣公司支付劳动者；
2、实际用工方可以对劳务人员实施管理和处罚，但辞退应由劳务派遣公司出面处理；
3、养老保险、失业保险、工伤保险均约定应由劳务公司办理并承担责任，费用可由使用方直接结算给劳务公司；
4、形成劳动争议一般由劳务派遣方应诉。
5、细化岗位、职责；
6、调整薪酬制度(基本工资保持一致，拉大奖金、效益工资差距)；
7、加强绩效考评；
8、增设职务和职务津贴。
链接
一、《劳动合同法》实施后，四种情况下用人单位可以合法扣减职工工资。并明确扣减的额度限制。
1、职工因个人主观原因没有完成生产任务，并非身体问题等所致，单位可扣减其工资，扣后工资不能低于最低工资标准。
2、职工违反劳动纪律并造成单位损失时，单位扣减工资每月扣减比例必须小于该职工月工资的20％。
3、职工请事假，按照缺勤一天扣一天的工资计算。
4、职工请病假，按照病假工资发放，可以扣减其绩效或生产性奖励等。
按照规定，每天加班作业时间不得超过3小时，每月不得超过36个小时。如果超时劳动，无论给多少加班费，用人单位都违法了。
二、单位“末位淘汰制”于法无据，《劳动合同法》并未规定。
现在不少企业乐于采用“末位淘汰制”。在《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。当然，如果员工完成不了考核，企业将其调换工作岗位，或者进行培训再上岗是可以的，
中华全国总工会法律工作部副部长谢良敏说，能否胜任工作应该以能否完成企业规定的劳动标准为依据，但同样的岗位在不同的企业其劳动标准是不同的，因此企业应该制订出相应岗位的劳动标准。当然这个标准应该是企业与劳动者共同商讨制订出来的，不能是企业说了算，把标准制订得高高的，故意让员工完不成。
编辑 黄 微
E-mail:[email protected]