软法的规范体系

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  摘 要:软法作为一种社会规范大量存在于国家和社会治理的各个方面。鉴于公私软法运作机理的差异,我们将整个软法规范体系分为两个视角进行阐释,即公法的视角与私法的视角。从公法视野下系统分析软法的规范体系,通过对软法创制主体的区分将软法分为国家机关软法、特殊社会组织软法和其他社会组织软法三个部分。
  关键词:软法;公法;规范体系
  中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2008)08/09-0111-04
  
  公法主体主要分为两大类即国家机关和具有公共管理职能的社会组织,但在中国的社会组织中,有两类组织即政党与政协的性质比较特殊。作为特殊的政治团体,政党尤其是执政党具有政策的制定权,而履行参政议政职能的政协则可以向国家机关和政党提出具有实际约束力的意见和建议,这类职权是一般社会组织无法拥有的。
  鉴于上述考虑,本文将公法视野下的软法分成三个部分:第一,国家机关软法,具体指掌握国家立法、行政和司法权力的各级机关在国家治理领域设定的各类软法。第二,特殊社会组织软法,包括政党与政协在对内管理和对外履行职能过程中生成的软法。第三,其他社会组织软法,意指其他具有公共管理职能的组织在实践自身组织目标时产生的软法。
  
  一、国家机关软法
  
  在公法主体中,最重要的当属国家机关,因为国家机关在国家的治理中担负着最为重要的角色。在我国,国家机关包括立法机关、行政机关和司法机关等。在现实生活中,上述各机关都在各自的权域内创制软法。
  国家机关软法产生的重要原因可以归结为以下两方面:一是在国家治理过程中,仅仅依靠硬法的力量是不够的,硬法本身具有无法克服的缺陷,如制定過程较为正式、复杂且其规定比较僵硬,不足以适应纷繁复杂的社会变化,这就导致硬法不能完全满足国家社会治理的需要,而软法恰恰能够弥补硬法的这一不足,形成软硬兼施、更加灵活、适应性更强的治理模式。二是很多软法是为硬法的出台作铺垫,通过创制、实施软法,调查软法运行的社会效果从而决定是否要将该项软法转化为硬法。
  国家机关软法有多种分类标准。在此,我们按照软法内容的不同,将国家机关软法主要分为以下几类:
  1.惯例
  按照《辞海》的解释,惯例是指“法律上没有明文规定,但过去曾经实施,可以仿照办理的做法”[1]。从上述解释中,可以看出惯例具有在相同事件上的反复适用性,不同于有意识的规则创制,是行为在先,并在行为中加入了潜意识,一定程度上限制了某些事项的行为方式、行为程序等。我国虽然不承认惯例法的效力,但是在国家机关的运作过程中惯例依然大量存在。按照适用主体不同,可以分为立法惯例、行政惯例和司法惯例,分别在立法机关、行政机关和司法机关内部适用。
  惯例的积极作用在于以一种隐形的力量约束国家机关使其不敢僭越某些法治传统,它构成了国家机关行动的潜在基础,悄然无息地决定着秩序社会的建构和维持以及国家治理目标的实现,对于节减法治建设的试错成本而言具有重要的意义。但是,由于惯例通常以不成文的形式出现,导致其柔性十足,而确定性和稳定性欠缺。具体表现在惯例的外延难以明晰,究竟哪些机关实践活动属于惯例缺乏统一标准。在那些缺乏悠久民主法治传统的国家和社会中,外延的不确定性势必导致适用的混乱性,对于部分违反惯例的行为无法予以认定,无法给予必要惩处。如果不能解决这一难题,惯例最终将形同虚设。
  2.政策
  所谓政策,意指国家机关、政党等组织为了完成特定目标采取的方针、策略,以及为推行此种方针、策略所采取的手段。[2]作为国家治理最重要主体的国家机关显然是政策制定的一大主体,各级国家机关都可以在自己的职权范围内制定相关政策。而这些政策目标的指向领域也相当宽泛,包括政治领域、经济领域、社会领域和文化领域。国家制定政策的意图在于分配社会资源、规范社会行为和解决社会问题。在我国,国家制定的政策表现形式多样,通常冠以纲要、计划、规划、指南、要求、示范等名称。
  国家机关政策与政党政策有不同的侧重点,政党政策重在为国家发展指示方向、设定目标,其表述通常较为抽象,而国家机关政策则更具可操作性,便于其下各个机构贯彻落实其政策内容。可以说,国家机关政策是国家政治生活中不可或缺的部分,渗透到国家管理的方方面面,在硬法尚未涉足或无法涉足的领域发挥着重要作用,形成软硬兼施、相得益彰的良性互动。而国家机关政策的落实往往依赖于法律法规以及机关内部各项规定,通过对政策的分解和细化,全方位地实践政策目标。从我国的情况来看,国家机关政策是一种执行力极强的软法,能够充分完全地发挥其应有作用。
  3.内部议事规则
  内部议事规则指的是特定组织会议时的议事方式、与会者的权利义务、表决程序等问题。国家机关在举行会议时需要对会议的准备工作、提案和审议程序等作出统一、严格规范,由此产生了国家机关内部议事规则。国家机关内部议事规则的制定主体包括国家机关的各个职能机构,其规范的是机构的会议制度,主要从程序上设定会议的流程、表决方式等。内部议事规则的效力范围仅限于该机构内部。
  4.自律规范
  自律规范主要是指为了实现自我规制的目标而制定的相关组织内的行为规范。自律规范的形成主体一般都是各个机关,自律规范的客体指向机关内部工作人员。在我国硬法领域,存在规范机关工作人员行为的法律如《公务员法》、《法官法》等,但是这种规定往往要求过于笼统,体现不出具体行业之间的差别和特性,同时硬法对公务员行为的要求属于最低要求,标准较低。因此,各个机关通常在各自领域内作出对公务员行为准则的细化要求即自律规范。
  自律规范确实能补充硬法的不足,提出更符合职业操守的要求,更具有可执行性。但是,自律规范在适用过程中,容易陷入由于调整范围过于宽泛而难以实现的困境。依照软法的性质来看,软法亦法,而法调控的是人的行为,因此作为法的自律规范也应当将调整范围集中到对公务员的行为上。而现有的大部分自律规范中体现的都是对公务员思想道德素养的要求,这样的要求显得虚无缥缈,难以在现实中得到切实有效的实现。
  5.行政指导
  行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。[3]在我国,行政指导的主体是各级行政机关,其适用的范围相当广泛,包括社会治理的方方面面,尤其是在社会经济管理领域更为集中更为突出。行政指导的作用机制包括利益的诱导、道德的引导以及行政机关在知识、资讯、资源方面的优势和特殊的社会角色。行政指导的这种运作机理与一般的硬法相比具有更加柔和的特性。
  从应然层面看,设置行政指导的目的在于对相对人实施一种劝告和建议,其本质理应是柔性的。但从实然层面来看,由于其发布主体的特殊性与权威性,行政指导又表现出柔中带刚的特性。尤其在我国,在长期的管理模式下,行政机关居于一种强势地位,对相对人的内心产生威慑。因此,在现实中,行政指导往往变质成为行政指令、行政命令,演变为相对人不得不遵守的“硬法”,导致了应然与实然的严重背离,行政指导的本意难以实现。
  
  二、特殊社会组织软法
  
  在我国,政党(执政党)和政治协商会议具有领导和参与政权建设的特殊职能,其性质不同于其他社会组织,属于地位较为特殊的社会组织。
  特殊社会组织软法主要集中在两个层面:一是对内关系上,这两类组织都是相同政治利益诉求者的联合,为了组织的正常运行和发展,政党和政协内部必须制定一套规范其成员行为的章程和内部纪律,这类章程和内部纪律详细界定内部成员的权利义务,对其成员具有约束作用,应当归为软法。二是对外关系上,由于这两类社会组织具有特殊的“国家管理职能”,为此,政党与政协必须通过发布政策、提出意见和建议的方式来调整社会公共关系,其发布的这些规范都属于不具备国家强制力却能实际发挥作用的软法。
  1.内部章程类软法
  内部章程类软法主要有两个方面的内容,一是政党章程和内部纪律。政党章程即党章是政党的立党之本,是政党内部关系及組织活动的基本规范,也是全党成员概无例外必须信守的行动准则。无论是执政党还是参政党都需要通过政党章程来管理党员的行为,规范党的组织体系。纵观国内各个政党的党章,其内容主要涵盖了党员的权利义务和责任,党的组织形式等。除了党章之外,政党还会发布内容更为细致的内部纪律用以严格控制党员的行为,如中共中央制定的《中国共产党纪律处分条例》,该条例在党章基础上进一步细化了对党员的处分种类及运用规则等。
  政党章程和内部纪律是政党形成和运行的基础,其必要性不言而喻,其中对政党成员的约束条款与硬法中的《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等规范公务员的法律法规相近,甚至对违反纪律的惩处方式也有重合之处,具有较强的可操作性。当然也有部分政党内部纪律会与硬法发生冲突而导致争议,如“双规”制度。双规制度的设置初衷在于打击职务犯罪,然而这种党内的纪律手段已经严重侵害了人身自由。在我国,限制人身自由属于法律才能规定的事项,也必须由特定机关执行,而作为软法的政党政策显然已经越界,对人身自由进行了不正当的限制,在违反硬法规定的同时也与法治的精神相背离。
  二是政协章程和工作规则。《中国人民政治协商会议章程》中明确了政协的组织形式和工作方式。除此之外,政协还制定了一系列关于落实政协职能的工作规则,如《中国人民政治协商会议全国委员会提案工作条例》和《全国政协全体会议工作规则》等,用以细化章程中关于工作方式的部分,是政协成员必须遵守的规范。
  与政党章程不同,政协的内部规范重在约束政协的组织形式和议事规则,少有直接对政协成员个人行为的规定。具体而言,一方面,对政协成员的权利保障不到位,作为参政议政主体的政协成员最需要的就是言论自由,而在政协章程中虽赋予其提出建议和批评的权利,但却没有任何措施来保障其建议、批评权,这会影响政协成员自由发表观点,最终削弱民主监督的效果。另一方面,对政协成员的义务缺乏有针对性的约束,仅限于热爱祖国、拥护党的领导、遵守法律等方面,过于笼统,体现不出政协作为民主监督、参政议政主体的特殊性,在实践中也欠缺可操作性。
  2.对外决策类软法
  对外决策类软法主要也有两方面内容,一是政党政策。在我国,政党政策的制定主体主要是执政党,执政党往往通过制定政策的方式来指引国家发展的方向。政党政策的表现形式种类繁多,如党的代表大会和中央通过的政策性文件,党的主要领导人所发表的重要讲话等。党的政策通常对国家管理全局具有指导性,其内容涉及广泛。例如,作为执政党的中国共产党制定的政策大量涉及国计民生。
  政党政策是政党实现其组织目标的重要方式,是体现其价值的重要手段,是政党为了实现国家管理职能而进行的决策活动。但政党政策并非国家意志,其执行仍需倚仗国家权力,需要依靠各个国家机关针对党的宏观政策制定配套措施加以落实,就是将政策变成计划,否则,政党政策容易变为形式化的空泛口号。
  二是政协的意见、建议。按照《中国人民政治协商会议章程》的规定,政协有权对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题,开展调查研究,反映社情民意,进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式,向中国共产党和国家机关提出意见和建议,相关国家机关对于政协提案要作出相应回复。在实践中,许多政协的意见和建议已经为执政党和国家机关采纳,对执政党和国家的政策制定起到了实际的影响,如农村实行免费义务教育、农民工问题的提案都得到了落实。从这个意义上说,政协的意见和建议也当归入软法的领域。
  政协作为重要的参政议政主体,其提案内容能够充分表达不同的社会阶层、团体以及个人的利益,理应得到国家重视,否则,政协制度就会形同虚设。因此,赋予政协提案一定强制力,要求国家机关认真处理、吸收提案中的合理建议是具有积极意义的,反映了执政党与国家机关对于民意的关注。但同时,亦要加强政协提案的质量,以免造成公共资源的浪费。
  
  三、其他社会组织软法
  
  这里的其他社会组织主要是指除了政党和政协之外,其他行使公共管理职能的组织,具体包括中华总工会、妇女联合会、中国共产主义青年团等。这些组织在其对内、对外管理中都会创制、适用软法,其具体形式包括组织章程和对外发布的通知等。
  1.组织章程
  其他社会组织为了实现组织目标,也需要依靠章程来规范组织制度、成员资格等,如《中国工会章程》、《中华全国妇女联合会章程》、《中国共产主义青年团章程》等。具体来看,组织章程的内容包括组织性质、宗旨、成员资格取得、组织制度、经费等。
  作为社会组织,组织章程始终是其产生、运作的必不可少的规范,但由于其性质、地位的差异,一般社会组织与政党、政协相比,国家赋予的职能更单一、管理权限更狭窄、强制力更弱。具体表现为章程内容重在为各级相关组织授权,而惩戒条款往往缺失,组织成员的违规行为往往只能以道德谴责等柔性强制力来约束。
  2.组织发布的通知、意见、建议等
  其他社会组织在对外管理社会事物过程中,通常以发布通知、意见和建议等形式的软法来实现其管理目标。
  组织的通知和意见建议的作用路径分为两个层面:一部分用于组织工作的协调部署,通过对其内部成员提出工作目标来践行组织目标,但对于实现目标的手段没有做出强制性规定,给予其下级组织更多的自由选择权,这种模式与欧盟的开放协调机制的精神也是相契合的,即要求下级成员充分考虑各地实际,进行最合理的路径设计,使组织要求得到最好的实现。另一部分通知和建议的指向对象则是相关主管部门,如消费者协会(以下简称消协)发布的建议。消协的职能在于就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议。围绕消费者反映强烈的热点、难点问题,消协通过调查提出解决建议,很多意见被政府采纳,成为惠及广大消费者的具体措施,如电信资费改革、交强险制度改革等,相关政府部门通过出台法律法规、政策等采纳接受消协的建议,使得消协维护消费者权益的职能得以实现。□
  
  参考文献:
  [1]辞海[M].上海:上海辞书出版社,1989:928.
  [2]孙效良.政策科学论纲[M].北京:经济科学出版社,2006:2.
  [3]莫于川.行政指导要论——以行政指导法治化为中心[M].北京:人民出版社,2002:11.
  责任编辑:钱国华
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