在我国，互联网数据受到保护，但其法律属性尚无定论。目前，互联网数据纠纷多发于竞争法领域。本文中，笔者将结合代理的“饭友APP”案件、“鹰击系统”案等涉及互联网数据的不正当竞争案件，浅谈对互联网数据的思考。

互联网数据竞争的根源

　　第一，互联网数据正在集中。互联网产品的价值在很大程度上尚取决于用户数量，而不完全取决于产品本身。当一款互联网产品的用户数量达到一定量级，它便具备了继续生存、壮大的能力，甚至可以占据其所在细分类的绝大份额，并通过协同、辅助产品，不断向其他细分类拓展，形成赢家通吃的局面。
　　在用户适应一款网络产品，且该产品具备一定用户规模的情况下，用户权衡既有产品与更换新产品所需的学习成本之后，往往会停留在既有产品之上，即形成了互联网锁定效应，互联网数据也随之集中。
　　第二，互联网的本质是互联互通。早在迅雷公司与暴风公司的不正当竞争纠纷中，法院就论述道，“考虑到互联网的特殊性，对于网络上已有信息的充分、自由利用，符合互联网‘互联互通’的本质特征，能够使得信息得到快速流通，有利于实现互联网信息分享的根本价值。”
　　互联网打破了行业之间的物理、地理界限，万物互联则进一步冲淡了行业界限。自然人、法人和非法人组织都可以加入互联网市场，成为反不正当竞争法所指的经营者，从事商品生产、经营或者提供服务。
　　第三，互联网数据集中与共享的“冲突”。互联网数据的集中，有利于数据资源的整合和高效利用，与此同时，初创平台或体量较小的平台则更渴望数据的共享。随着逐个吸引用户并累积数据的成本不断抬高，新加入互联网市场的主体要想分一杯羹，便绕不开“获取数据”这一问题。在互联网存量市场，用户及用户数据集中在部分平台，这部分平台的数据应当如何形成有效的资源流转，是目前互联网数据的核心问题之一。

网络环境下的正当性判断

　　第一，互联网数据权益归属不是正当性判断的起点。在以往涉及互联网广告屏蔽的案件中，“免费+广告”商业模式的可保护性往往成为正当性判断的起点，是一种权利保护的判断思维。然而，反不正当竞争法是以管制不当竞争行为的方式，维护竞争秩序，在性质上有别于权利保护式的知识产权法。
　　在“海带配额”案件中，最高人民法院阐明，在反不正当竞争案件中，某种利益应当受到保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。在大众点评案判决中，法院认为使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。
　　互联网数据尚未构成一项新的财产权，单纯从权益归属、权益保护的角度出发，也难谓符合反不正当竞争法的要求。在自由竞争的空间中，违反自愿、平等、公平、诚信的原则，违反商业道德的行为，才是反不正当竞争法。反不正当竞争法的底层逻辑不是将权益作为出发点，而是认定涉诉行为构成不正当竞争行为之后，相关利益才成为受到保护的利益。
　　第二，数据获取方式是判断正当性的切入点之一。基于反不正当竞争法有限补充保护的功能，对于专门法已经进行全面保护的领域，原则上不再适用反不正当竞争法进行额外保护，要留有自由竞争的空间。市場经济在资源配置中起决定性作用，自由的市场竞争能够优化市场资源的配置。除了竞争的自由外，竞争的公平、有序也是我们所追求的价值，是正当竞争的体现。
　　互联网数据领域的竞争集中体现在互联网锁定效应与互联网互联互通的“冲突”。在笔者代理的“饭友APP”案件、“鹰击系统”案件中，有数据需求的一方均选择了通过技术手段，从享有数据的一方获取大量互联网数据。在两起案件中，法院均主要着眼于互联网数据的获取方式。
　　法院从平衡经营者利益与公共利益的角度出发，将互联网数据分为“公开数据”和“非公开数据”。对于未设定访问权限的数据，应属向公众公开的数据，对于通过登录规则或其他措施设置了访问权限的数据，则应属于非公开数据。当获取非公开数据时，只能利用技术手段破坏或者绕开访问权限，而此种行为显然具有不正当性。
　　第三，数据使用方式对正当性判断的影响。无论是公开数据还是非公开数据，如果获取数据的行为存在不正当性，那么将这部分数据进行展示和分析的后续使用行为，则因数据来源不合法而不具有正当性之基础。公开数据更易合法取得，或者说证明被告系非法获取公开数据难度较大，因此，在实践中，双方争议的焦点可能在于使用公开数据的行为是否正当。

　　公开数据属于互联网数据这一竞争资源的重要部分，是平台经过长期经营所积累的重要资源，能够帮助企业维持在相关市场的竞争优势。此类数据的公开性并不意味着数据可以被随意使用，也不意味着有数据需求的一方可以取得与享有数据的平台一方相一致的地位。
　　如果以对平台构成实质性替代的方式，直接搬运、使用公开数据，那么即便是合法途径获得的公开数据，也因数据使用方式超过了必要限度而具有不正当性。
　　相较于搬运式的使用，更具有争议的使用方式是加工为数据产品。在互联网数据不正当竞争案件中，部分被告辩称其对数据产品有创造性的劳动故其行为具有正当性，但事实上，被告辩称的“创造性劳动”是根据自身平台的性质、服务的特点，对数据进行了少量的整合，如将平铺式的展示方式变更为层叠式的展示方式，从按热度排序变更为按时间排序，利用文本比对统计特定关键词的搜索结果等。这些初级的数据筛选和整合，无法达到深度清洗、提炼并脱离原始数据形态的高度，与搬运式的使用方式本无本质的差异，仍是对原有数据的同质替代。

互联网数据的利益平衡

　　反不正当竞争法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法调整经营者、消费者、社会整体的竞争秩序，因此，个案商业道德的认定需结合反不正当竞争法的价值位阶，即蕴含了竞争秩序维护、消费者保护以及有效竞争的综合价值来衡量。
　　互联网数据从产生到商业化，有数据的提供者、收集者、消费者等主体参与其中，涉及到了数据获取、数据使用、数据安全、数据质量等多方面。随着互联网数据商业化的进程不断推进，互联网数据作为一种新型生产要素，正在更为深刻地影响着竞争秩序和各方利益。相较于传统的商业模式，互联网数据商业化的背景之下，我们需要用更为宏观的视角审视竞争优势的变化。
　　在反不正当竞争法的框架之下讨论互联网数据，既要保证当前良性有序的竞争秩序，又要为新兴商业模式的发展留有空间。判断使用他人互联网数据的行为是否违反公认的商业道德，需要在考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通特点的基础上兼顾各方利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，遵循利益动态平衡保护原则，在利益平衡的基础上划定行为的边界。
　　（作者供职于北京市融泰律师事务所）

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　　融泰律所是北京知识产权法研究会单位会员，专业能力和律所发展获得了客户以及社会各界的肯定，在2019年、2020年连续两年荣获海淀区优秀律师事务所表彰;2018至2020年连续三年入选年度中国知识产权诉讼代理机构著作权榜TOP10;2019年、2020年连续两年入选中国知识产权杂志评选的“年度中国新锐知识产权服务团队”。