揭开消费“潜规则”的面纱

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  摘 要:《消法》列入全国人大常委会立法规划以来,颇受社会关注。在物质生活的丰富、市场经济繁荣的现状下,消费行为成为民生中一项重大问题。现行《消法》实行近20年,对于现今消费“潜规则”的问题难以具体调整,作为保护消费者的倾斜式保护法律,民生是其修订的根本向度,而“潜规则”则是《消法》修订中重要的民生素材。《消法》修订在即,调整“潜规则”,提高其可行性,重构平衡消费者与经营者利益的价值取向,在此次修订中亟待回应。
  关键词:消费者权利保护法 民生 消费者权利 经营者义务 利益博弈
  消费“潜规则”是指在消费者购买、使用商品或接受服务的过程中,大多数经营者默许和遵守的,非成文、不公开的某些侵犯消费者权益的,集体作为或不作为的行业习惯或规则。经营者的相对强势地位、以及对利润的盲目追求,使“潜规则”的出现成为[]一种必然现象。因为消费“潜规则”具有表面合法性,所以其并未受到《消费者权益保护法》(下称《消法》)的调整,但是实际上仍然侵害了消费者自主选择权、公平交易权等法定权利,也侵害了《消法》旨在保护的社会关系与法益。消费“潜规则”为《消法》修订积累了大量原始素材,1994年《消法》实施近20年后,今列入全国人大常委会五年立法规划,乃为《消法》修订契机,须“从民生中来,到民生中去”。
  一、消费“潜规则”之于民生的消极影响
  1.民生视角下消费“潜规则”的属性界定
  (1)本质上具有隐蔽性,即表面正当性
  首先,此种隐蔽性是相对法律法规而言。在消费领域中,经营者、消费者行为受《消法》调整,二者各自的权利、义务均限以法定范围。因此,在法定范围内的“利益最大化”即是每个经营者首要目的。因为“利益最大化”不能违反法律明文规定,因此,“消费潜规则”对于《消法》而言具有其隐蔽属性。经营者或利用行业联合确立具有“形式正当性”的规则,或者利用法律未做积极或消极评价的“灰色地带”制定为自己带来利益、对消费者不公的硬性制度,法律法规的触角很难延伸于此。
  其次,此种隐蔽性是相对消费者而言。经营者利用市场信息分布不均衡的状态,通过经营者默示的劝诱、虚假宣传、不实标识等手段做出侵害消费者权利的行为,但是消费者自身很难知晓其权利已受损害,而是以“行业习惯”“行业惯例”的观念来接受此种行为,甚至在进行二次类似消费时,对此类现象习惯性接受,为“潜规则”的滋生带来肥沃土壤。“潜规则”相对消费者的隐蔽性使消费者受蒙蔽而不知应当运用法律的手段来维护自己原有之当然权利。
  (2)范围上具有涉及领域的广泛性
  人类进入工业时代以来,随着社会生产力的急速发展,社会生产资料与生活资料极大富余,因此在现代生活中,消费行为无处不在。而经营者对利益的追求使得“潜规则”渗透到消费的每个角落,重庆市工商行政管理局、重庆市消费者权益保护委员会联手征集市民遭遇过的消费潜规则,并于2012年2月29日、3月14日先后发布“消费潜规则前50”与“10大消费潜规则”即如是说。《中国青年报》调查显示中国99.4%的人都曾遭遇过消费“潜规则”(《中国青年报》2009年8月11日)。在合法的表面下制定实际不合理的规则已是屡见不鲜。由于人固有的趋利性使然,在没有完善法律规制下,经营性行业产生“潜规则”完全具有其主观能动性。
  (3)后果上具有对消费者权利的侵害性
  消费“潜规则”的制定者与实施者均为经营集体,其立场决定了它为经营者带来更多的不法利益,因此必然会对消费者权益造成损害。我国《消法》规定,消费者依法享有安全保障权等九项消费者法定权利,对于消费者权利的保护从立法角度来说臻于全面。值得关注的是,一种消费“潜规则”往往会侵害多种消费者权利,经笔者调查统计,在重庆50大消费“潜规则”中,消费者的自主选择权和公平交易权是集中被侵害的权利,由此可见“潜规则”对消费者权利的侵害性集中体现在侵犯消费者的自主选择权和公平交易权,反观之也可得消费者的自主选择权和公平交易权是消费者权利中的核心权利。因此,该两项权利应当在《消法》修改中寻得更完善的保护,《消法》亦不必为罗列消费者权利而制定数目更为繁多的消费者权利。
  2.“潜规则”环境下民生消费的现状分析
  (1)法无明文规定影响消费者维权
  现行《消法》对于消费者权利和经营者义务的内容大多为原则性规定,在实际的消费问题中可操作性并不强,消费者权利上,除列举说明了消费者具有的九项法定权利外,对于侵害以上权利的行为并未规定明确的法律后果;经营者义务上,对经营者义务以法定明确之,但是经营者的侵权行为没有具体的法律构成要件,使经营者的违法行为难以用法律加以界定,这即成为了消费“潜规则“的生长空间。现行法律对“潜规则”不具有消极性的评价,但是“潜规则”却确实损害了消费者的合法权益并使经营者获取大量的不法利益。“潜规则”因其具有的“形式正当性”使消费者对自身权利被侵犯并无明确意识,即使有所意识并运用法律手段,在法律对其规制时也会出现无法可依的情况,这为消费者权利的保护带来了实际性困难。
  (2)消费者法律意识淡薄助长侵权行为
  消费者消费的原因是出于生活所需,所以消费者消费行为一般是一种个人或家庭的行为,在庞大的经营者单位前,消费者明显势单力薄,不占据优势。加之有的地区地方保护主义严重,或是有关执法人员与违法分子形成权钱交易、相互维护,消费者即使有法律武器在握,仍处于不利地位,其诉求难以实现。在我国城市消费者中,占49.9%的人对《消法》根本不了解,另外相当一部分消费者,明知合法权益受损,却羞于与经营者对峙计较,当消费者自身权益受损时,能自觉维权的仅占22.3%,另有79%以上的消费者则是自认倒霉。
  (3)实力相差悬殊推高维权成本
  具体表现为消费者维权成本高,经营者侵权成本低。维权成本是指消费者为维护合法权益,通过有关途径达到维权目的所付出的人力、物力、财力以及精神损耗等的总和。由于法律法规的执行度不高,给消费者正当的维权途径设置了障碍:经营者店大欺客,推卸自己对消费者侵权应当担负的法律责任;消费者协会的职能不完善、对纠纷的调节结果缺乏公信力;有关消费者维权的行政机关,相互之间职能界定不明、且各自为政,在执行法律法规时力度不高;仲裁机构在消费者维权的仲裁设置上有限,且大多消费者对其不甚了解并使用;人民法院的司法程序复杂,诉讼及举证费用较高,使消费者望而生畏。在维权过程中,消费者面临取证难、投诉难、查处难、诉讼难、赔偿难等诸多问题。可以说,维权成本过高问题,已经成为消费者“不能承受之重”。消费者法定的维权途径虽然种类繁多,但是能够切实保障消费者权利的却寥寥无几。   二、《消法》修订的民生向度
  1.消费者权利与经营者义务实现的法制现状
  我国现行的《消法》规定了九项消费者权利、十项经营者义务,其中规定以经营者之真实信息告知义务、真实标识义务来保障消费者的知悉权,经营者接受监督的义务保障消费者监督、控告、检举和批评、建议权,经营者禁止以告示方式免责的禁止性义务保障消费者的获取赔偿权等,可以说经营者义务与消费者权利相互之间存在较强的呼应,有较为完整的体系结构。但是这种规定过于原则化,不易操作。消费者的权利一章(第二章)除列举说明了消费者具有的九项法定权利外,对于侵害以上权利的行为并未规定明确的法律后果;经营者的义务一章(第三章)对经营者义务以法定明确之,但是经营者的侵权行为没有具体的法律构成要件,使经营者的违法行为难以用法律加以界定。因此,《消法》对于消费者权利和经营者义务的规制调整有必要进一步具体化,增强其操作性和可行性。
  2.《消法》修订对于消费者与经营者的利益博弈的回应
  我国现行消法立法价值取向是保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展。这种价值取向被概括为: 人权、秩序和效益。《消法》中,其人权不仅是建立在消费者人权之上,也建立在经营者人权之上; 其秩序不仅是消费者和经营者的权义结构,也要考虑消费者对市场经济秩序的影响力; 其效益不仅是消费者应当拥有之自然权利,也应当是考虑消费者性格之设计权利。现行的消法条文设计几乎是围绕加强消费者权利和细化经营者义务方式来进行的,而这种倾斜式的立法方式收效并不是很大。那么,此次消法的修订怎样重新平衡经营者与消费者的利益? 人权外延的扩展——具有社会属性的消费者人权和经营者“人权”的建立; 秩序的重构——将消费者与经营者置于市场中,依双方需求重新界定与分配双方权利义务关系; 效益的提高——增加消费者的权利救济效益。
  三、《消法》之于“潜规则“的规制期待
  1.司法救济途径的完善
  (1)创新诉讼制度,建立消费者公益诉讼制度
  消费者公益诉讼制度,是指对于那些侵害不特定的消费者群体的利益、明显具有社会危害性的不法经营行为,为了追究其经济违法责任而设置的一种旨在弥补行政执法过程当中某些不足,主动对其进行司法追诉的制度。 此类诉讼原告不限于直接利害关系人,其他个人或团体也可以提起诉讼。此外,消协的职能应当充分发挥,使其成为切实保护消费者权益的民间组织,《消法》第32条规定其可以支持受损害消费者提起诉讼,除此之外亦可以明确赋予消协就侵害不特定个人或群体消费者的侵权案件,可以直接代表其向法院起诉。同时,公益诉讼应当建立特别规定,为诉讼开辟快捷方便之路,减免一定的诉讼费用,减轻原告负担。
  (2)引入集体诉讼制度
  所谓集团系指成员间彼此利害关系相同的团体。此种集团并非由受害人刻意组成,而系纯因利害关系相同,法院为求一次实现多数人利益,而使其在诉讼上结合为团体,类似于我国民事诉讼中的普通共同诉讼制度,但是此种集团的成员相互之间处于完全不了解的“隔离”状态。集团诉讼制度肇端于英国,植根于19 世纪英国的衡平法。消费“潜规则”往往会侵害不特定多数的消费者权益,针对于此提起集团诉讼,由受害人中的一人或者数人代表涉及于此的全部当事人进行诉讼来解决消费纠纷,比起消费者个体提起诉讼的行为,能够实现程序简化,节约时间与费用的目的,维权成本相对降低。并且,集体诉讼具有众多人数的原告,易于引起社会舆论及媒体的广泛关注,从而唤起消费者维权意识,也给违法经营者以法律的威慑。
  (3)完善经营者双倍赔偿责任制度
  首先,《消法》中对惩罚性赔偿的规定对经营者的欺诈行为并未规定法定的主观要件,其不仅应当包括经营者具有欺诈的故意,也应当包括重大过失的主观要求,并且作出欺诈行为。对于经营者的主观状态增加了重大过失的要求主要体现了对消费者的保护, 强调经营者的注意义务。但是对于经营者的一般过失行为却不应作出苛刻的要求, 虽然法律强调对消费者的保护, 但不能把这种保护片面地夸大, 而完全忽视了经营者的利益。其次,由于《消法》并未明确规定举证责任的担负方式,因此在司法实践中则是遵照民事诉讼规则中“谁主张谁举证”的原则进行。因为消费者的弱势地位,消费者在消费纠纷中的举证变得颇为困难。再次,在适用惩罚性赔偿确定赔偿数额时,除“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”外,还可以考虑加以适用《民法通则》中精神损害赔偿等规定,增大惩罚性赔偿金额额度。
  2.社会救济途径的扩展
  (1)完善消费者协会职能
  消费者协会作为相关团体组织,在规制消费潜规则,维护消费者权益方面的作用不可忽视,因此,应突出消协职能作用,赋予其相应的权利。例如:消协经批准应当有权参与、组织对商品和服务进行监督、检查,发现经营着违规行为时,及时转交有关行政部门依法查处,加强行政外监督力量;另外,消协可以支持或代理维权的消费者提起集团诉讼,一方面消协可以对于纠纷的相关争议事实进行调查,更好的解决纠纷,另一方面对于侵犯消费者权益并且拒绝赔偿的经营者可以采取相应措施。通过赋予消协更大的权利和职能,消协在维护消费者权益时才会拥有相应的权威,以可以更好地扩大规制消费“潜规则”的力量。
  (2)工商管理部门、仲裁机构等信息公开公示制度的建立健全
  首先,消费者维权之时,除诉诸法院提请侵权之诉以外,工商管理部门、仲裁机构的协调、裁定也有相应法律效力,对于消费者权益遭受侵害之例,调解部门可以通过整理、归纳总结公诸于众,为消费者权利受侵害的情形提供引导性见解,给消费者除法律法规外以直观的帮助,同时给经营者以更为具体的规定性说明。除此之外,工商管理部门、仲裁机构内部部门应当明确分工,在公示平台将各个部门工作范围尽量细化,以社会服务为本位,最大程度为维权的消费者提供方便,防止分工模糊不清使寻求援助时无从下手、解决问题时效率低下。工商管理部门、仲裁机构等信息公开公示制度的建立健全在行政体系上为消费者救济途径提供保障,可以在司法救济之前,为消费者提供以相对权威与明确的维权途径。
  四、结语
  《消法》是经济法角度下倾斜式立法,是对消费者给予特别法律保护的民生调整,消费“潜规则”为《消法》施行产生了原始的民生回映,《消法》如何完善与对现有诸多“潜规则”的调整成为了立法无可避免的焦点。对其现今修订有不容小觑的作用。而 “消费者为维护自己权利的斗争,不仅可以维护自己的利益,而且可以督促经营者自觉地遵守法律,不断地提高商品和服务质量,促进人类社会的进步与发展。”国家应当积极培养消费者权利意识消费者应当提高社会责任感,国家机关、消费者组织和社会舆论应当对消费者维护自己合法权益的行为提供方便,给予支持,给消费者以合理的消费制度。
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  作者简介:卢彦伊(1993- ),女,西南政法大学经济法学院本科生
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