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摘 要 在现代法律精神下举证规则实行“谁主张、谁举证”，在特殊领域实行举证责任倒置，但在各种研究内幕交易的著作和论述中，举证责任倒置却是经常出现的高频词，似乎在内幕交易认定中有必要实行举证责任倒置。本文对内幕交易认定上是否适用举证责任倒置进行探讨，并进一步讨论在内幕交易认定的举证规则。
关键词 举证规则 内幕交易 举证责任倒置
中图分类号：D922.28 文献标识码：A
所谓举证责任倒置，是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。可以看出“谁主张、谁举证”为一般证据规则，举证责任倒置是特殊情况。由于内幕交易电子化、隐匿性的特点，存在举证难的问题，故有人主张引入举证责任倒置，但细究之下仍有讨论的空间。
一、对举证责任倒置的不同观点
在赞成观点中，对举证责任倒置的认识也不完全相同，笔者归纳了一下，主有以下几种不同的观点：
第一种观点举证责任完全在辩方，监管部门或控方无需调查取证，由辩方证明自身不存在内幕交易，如其无法证明不存在内幕交易则可判成立。
第二种观点认为内幕交易可以通过因果关系推定内幕交易成立，推定规则的运用决定了举证责任倒置的适用。
第三种观点认为内幕交易以行为主体知悉内幕信息为前提，但不是由监管部门或控方证明辩方的知悉，而是由辩方证明自己不知悉。
第四种观点在认为构成内幕交易需要考虑“利用”的主观因素，即从行为主体知悉内幕信息并进行交易，就推定其“利用”了该信息，如行为主体要反驳“未利用”则需要进行证明，即举证责任倒置。
第五种观点认为内幕交易认定的举证责任与内幕交易民事责任追究的举证责任相一致，采用“谁主张、谁举证”原则不利于打击内幕交易，应实行举证责任倒置。
二、对各种观点的评述
1、第一种观点过于笼统，既不区分不同的情况、责任，也不指出举证对象和举证标准，而是将证明责任完全推给辩方。在举证程序上，不管是民事、行政还是刑事责任，一般都实行“谁主张、谁举证”。而这种简单粗暴的观点违背了法律程序中的一般规则，与程序正义背道而驰。在对内幕交易进行查处的过程中，控方是代表公权力的行政监管或司法部门，对其提出的指控主张当然负有举证的责任。虽然各国的法律体系和诉讼程序不尽相同，对举证的内容、程度等具体规定也有区别，但控方的举证责任是法定的、必须的、不可转移的。如果控方提出的指控主张要由处于弱势的辩方进行自证，公民随时可能陷入被公权力指控而无法自证无罪的境地，整个社会将人人自危，法律正义的基石将遭到破坏。其实，在這个问题上恐怕也不需要太高深的理论即可解释，设想如果控方指控某公民涉嫌盗窃但却不需要搜集证据，而是由公民自证其没有盗窃，这是多么可怕的逻辑，恐怕也并非是法治文明所追求的目标。
2、第二至第四种观点，其实是对推定规则的错误理解。在认定内幕交易中控方的证明责任可分为两个层次，第一层次是搜集各种基础事实，包括直接证据和环境证据，如行为人的身份、参与决策、处于信息传递链条、交易异常等；第二层次是从基础事实推定出待证事实，即信息与行为之间的因果关系。推定规则解决的是第二个层次的证明问题，即不需要对第一个层次的基础事实进行“装配”去证明第二个层次，而是通过经验法则推论而得出结论。在第二个层次的推定中，不同的国家和地区采用不同的标准，如美国在民事指控上采用优势证据标准（the preponderance of the evidence），刑事指控采用排除合理怀疑标准（beyond a reasonable doubt），英国采用可能的平衡性标准（a balance of probabilities），香港地区采用高度盖然性标准（proof to a high degree of probability）。但以上不管何种标准，仍规定控方要提交足以证明第一个层次的证据。
可以看出，在推定规则下控方不需要承担第二层次推理责任，但对第一层次基础事实的证明仍负有举证责任，即控方必须有完整清晰的证据链条证明行为人知悉信息并实施交易，这些证据包括时间因素、当事人之间的关系、当事人的交易方式，以及有无适当的无罪解释等等，然后在基础事实上进行推定，控方对于基础事实的举证责任是清晰且明确的。正如樊崇义教授指出，推定规则只是改变了证明对象，并不改变证明责任，检控机关仍须对基础事实承担举证责任。
我国虽在立法上未确立推定规则，但在执法实践中体现了清晰的举证责任。如“四川圣达”佘鑫麒内幕交易案，原董事、总经理佘鑫麒否认知悉了内幕信息，也不承认有交易的行为。但证监会查明其工作职责可以接触到内幕信息，且在工作时间正常上岗，相关人员证明其应该了解公司财务状况，交易资金由佘鑫麒本人提供且实际控制交易账户，交易时间与内幕信息时点高度吻合，而佘鑫麒本人未能提供其不知悉内幕信息的可靠证据。最后证监会认定其构成内幕交易并进行处罚。该案未有直接证据证明嫌疑人知悉内幕信息并进行交易，但大量的间接证据证明了这一结论，故该案也被称为通过事实推定方法认定内幕交易的第一案。虽然有人质疑证监会的推定方法，但应该看到证监会在举证责任上的立场和态度，并不是实行所谓的举证责任倒置，让嫌疑人自证无内幕交易，而是搜集、查明了大量的事实，形成清楚可靠、完整准确的证据链，这足以说明检控机关仍需承担举证责任，而不是“一倒了之”。
3、第五种观点是混淆了内幕交易认定和内幕交易责任认定这两个不同的法律关系。应该说这种观点比较有代表性，也最容易产生误解。内幕交易认定与内幕交易责任认定分别是两个法律关系，前者指的是在查处内幕交易中，代表公权力的监管部门或司法部门对行为人是否构成内幕交易进行认定，后者是指在内幕交易已经被认定成立的前提下，对内幕交易者承担责任的认定。从逻辑层次上看，前者为后者的前提，即只有先认定内幕交易成立，才能追究责任；从法律关系上看，前者的客体是证券交易市场的秩序，指向的对象是对行为的定性；后者的客体是证券法律责任，即行为人对自己实施的证券违法行为所承担的不利法律后果，指向的对象是行为人承担何种责任、承担多少责任及向谁承担责任。二者不能等同，更不能将后者的举证责任制度直接“移植”到前者。 即使在追究内幕交易责任上，举证责任倒置亦有讨论余地。根据通说，证券法律责任又可分为行政、刑事和民事责任，对于行政和刑事责任，其控方为代表公权力的行政监管部门或司法部门，在举证责任上是必须坚持由控方进行举证，这一点前述已有论及。对于民事责任，目前尚未有统一认识，也是争议的焦点。一般来说，内幕交易民事责任被认为是侵权责任的一种，侵权责任通常要考察违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件，内幕交易民事责任同样也需要考察上述四个要件。但由于证券交易的电子化和匿名性等特点，作为投资者的原告很难证明自己的损失与内幕交易之间存在因果关系，故使得内幕交易的民事追偿效果往往大打折扣。国内有学者赞成在内幕交易民事责任因果关系的认定上实行举证责任倒置，即投资者的损失与内幕交易行为之间存在因果关系推定成立，投资者（原告）无需进行举证，如被告要阻却该因果关系的成立，则要证明投资者的损失确实不是由内幕交易所导致。这一点在国外早有相关立法，为了更好地打击内幕交易、追究证券欺诈的民事责任，美国在1988年的《内幕交易与证券欺诈执行法》和修正后的《证券交易法》，规定了“同时交易者”制度（contemporaneous traders），为与内幕交易作相反方向交易的投资者创立了诉权，原告无须举证证明其交易证券与违法行为之间存在依赖或因果关系，只要原告属于同时交易者，法律就确认其与内幕交易行为之间存在因果关系。
三、慎用举证责任倒置
从我国立法现状来看，虽然举证责任倒置已运用于特殊侵权领域，但最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中，列举的可以适用举证责任倒置的情形并不包括证券欺诈民事诉讼，《证券法》对此也无相关规定。
从司法实践来看，我国法院目前没有内幕交易民事赔偿案件的生效判决，但审理过因虚假陈述而要求损害赔偿的案件，從中也可看出追究证券民事责任的态度。在曾轰动一时的“红光虚假陈述案”中，受理法院认为原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系、股票纠纷案件不属法院受理范围，裁定驳回原告的起诉。
2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》扩大了内幕人员的范围，此前有观点认为这意味着在规制内幕交易中引入了举证责任倒置，但从该解释的条文来看，在特定条件下的人员且“无正当理由或正当信息来源的”将被认定为内幕人员，可以看出这并非是由被告“自证无罪”的举证责任倒置，而在坚持由原告承担大部分责任的前提下，将举证责任部分地分配给了被告和第三人。从国外的立法也能看出这种谨慎的态度，如澳大利亚在规制内幕交易的“格里菲斯报告”（Griffiths Report）中就指出：部分地将举证责任倒置给被告，违背了无罪推定的基本原则。故而在相关立法中仍未采纳举证责任倒置。
通过讨论可以发现，举证责任倒置并不是“高级武器”，其适用的范围极其有限，在认定内幕交易中仍要遵循一般证据规则，将举证责任转移至被告有违反公民基本权利之嫌。即使在追究民事责任环节，对举证责任倒置的适用亦有不同认识，但可以确定的是，把内幕交易民事责任的举证责任倒置规则放置于对内幕交易的认定环节，无疑是一种张冠李戴。诚然，笔者也承认对内幕交易的认定存在取证困难的问题，但不能为此就采取降低证明标准或转移举证责任的做法，这种以非法遏制非法的手段与日益注重程序正义的法治环境大相径庭。
（作者：现工作于深圳海关，2011-2013年在职攻读深圳大学法律硕士研究生）
参考文献：
[1]叶自强.举证责任及其分配标准[M].北京：法律出版社，2005
[2]陈恩，揭水利.防范和打击内幕交易的难点及其对策[J].金融与经济，2010（10）
[3]佴澎，安柯颖.证券内幕交易法律规制研究[J].云南大学学报：法学版，2009，22（5）
[4]张子学.浅析“知悉”内幕信息的证明[J].证券法苑，2011，04（1）
[5]樊崇义，史立梅.推定与刑事证明关系之分析[J].法学，2008（7）
[6]顾肖荣.证券法教程（第三版）[M].北京：法律出版社，2009
[7]范健，王建文.证券法（第二版）[M].北京：法律出版社，2010
关键词 举证规则 内幕交易 举证责任倒置
中图分类号：D922.28 文献标识码：A
所谓举证责任倒置，是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。可以看出“谁主张、谁举证”为一般证据规则，举证责任倒置是特殊情况。由于内幕交易电子化、隐匿性的特点，存在举证难的问题，故有人主张引入举证责任倒置，但细究之下仍有讨论的空间。
一、对举证责任倒置的不同观点
在赞成观点中，对举证责任倒置的认识也不完全相同，笔者归纳了一下，主有以下几种不同的观点：
第一种观点举证责任完全在辩方，监管部门或控方无需调查取证，由辩方证明自身不存在内幕交易，如其无法证明不存在内幕交易则可判成立。
第二种观点认为内幕交易可以通过因果关系推定内幕交易成立，推定规则的运用决定了举证责任倒置的适用。
第三种观点认为内幕交易以行为主体知悉内幕信息为前提，但不是由监管部门或控方证明辩方的知悉，而是由辩方证明自己不知悉。
第四种观点在认为构成内幕交易需要考虑“利用”的主观因素，即从行为主体知悉内幕信息并进行交易，就推定其“利用”了该信息，如行为主体要反驳“未利用”则需要进行证明，即举证责任倒置。
第五种观点认为内幕交易认定的举证责任与内幕交易民事责任追究的举证责任相一致，采用“谁主张、谁举证”原则不利于打击内幕交易，应实行举证责任倒置。
二、对各种观点的评述
1、第一种观点过于笼统，既不区分不同的情况、责任，也不指出举证对象和举证标准，而是将证明责任完全推给辩方。在举证程序上，不管是民事、行政还是刑事责任，一般都实行“谁主张、谁举证”。而这种简单粗暴的观点违背了法律程序中的一般规则，与程序正义背道而驰。在对内幕交易进行查处的过程中，控方是代表公权力的行政监管或司法部门，对其提出的指控主张当然负有举证的责任。虽然各国的法律体系和诉讼程序不尽相同，对举证的内容、程度等具体规定也有区别，但控方的举证责任是法定的、必须的、不可转移的。如果控方提出的指控主张要由处于弱势的辩方进行自证，公民随时可能陷入被公权力指控而无法自证无罪的境地，整个社会将人人自危，法律正义的基石将遭到破坏。其实，在這个问题上恐怕也不需要太高深的理论即可解释，设想如果控方指控某公民涉嫌盗窃但却不需要搜集证据，而是由公民自证其没有盗窃，这是多么可怕的逻辑，恐怕也并非是法治文明所追求的目标。
2、第二至第四种观点，其实是对推定规则的错误理解。在认定内幕交易中控方的证明责任可分为两个层次，第一层次是搜集各种基础事实，包括直接证据和环境证据，如行为人的身份、参与决策、处于信息传递链条、交易异常等；第二层次是从基础事实推定出待证事实，即信息与行为之间的因果关系。推定规则解决的是第二个层次的证明问题，即不需要对第一个层次的基础事实进行“装配”去证明第二个层次，而是通过经验法则推论而得出结论。在第二个层次的推定中，不同的国家和地区采用不同的标准，如美国在民事指控上采用优势证据标准（the preponderance of the evidence），刑事指控采用排除合理怀疑标准（beyond a reasonable doubt），英国采用可能的平衡性标准（a balance of probabilities），香港地区采用高度盖然性标准（proof to a high degree of probability）。但以上不管何种标准，仍规定控方要提交足以证明第一个层次的证据。
可以看出，在推定规则下控方不需要承担第二层次推理责任，但对第一层次基础事实的证明仍负有举证责任，即控方必须有完整清晰的证据链条证明行为人知悉信息并实施交易，这些证据包括时间因素、当事人之间的关系、当事人的交易方式，以及有无适当的无罪解释等等，然后在基础事实上进行推定，控方对于基础事实的举证责任是清晰且明确的。正如樊崇义教授指出，推定规则只是改变了证明对象，并不改变证明责任，检控机关仍须对基础事实承担举证责任。
我国虽在立法上未确立推定规则，但在执法实践中体现了清晰的举证责任。如“四川圣达”佘鑫麒内幕交易案，原董事、总经理佘鑫麒否认知悉了内幕信息，也不承认有交易的行为。但证监会查明其工作职责可以接触到内幕信息，且在工作时间正常上岗，相关人员证明其应该了解公司财务状况，交易资金由佘鑫麒本人提供且实际控制交易账户，交易时间与内幕信息时点高度吻合，而佘鑫麒本人未能提供其不知悉内幕信息的可靠证据。最后证监会认定其构成内幕交易并进行处罚。该案未有直接证据证明嫌疑人知悉内幕信息并进行交易，但大量的间接证据证明了这一结论，故该案也被称为通过事实推定方法认定内幕交易的第一案。虽然有人质疑证监会的推定方法，但应该看到证监会在举证责任上的立场和态度，并不是实行所谓的举证责任倒置，让嫌疑人自证无内幕交易，而是搜集、查明了大量的事实，形成清楚可靠、完整准确的证据链，这足以说明检控机关仍需承担举证责任，而不是“一倒了之”。
3、第五种观点是混淆了内幕交易认定和内幕交易责任认定这两个不同的法律关系。应该说这种观点比较有代表性，也最容易产生误解。内幕交易认定与内幕交易责任认定分别是两个法律关系，前者指的是在查处内幕交易中，代表公权力的监管部门或司法部门对行为人是否构成内幕交易进行认定，后者是指在内幕交易已经被认定成立的前提下，对内幕交易者承担责任的认定。从逻辑层次上看，前者为后者的前提，即只有先认定内幕交易成立，才能追究责任；从法律关系上看，前者的客体是证券交易市场的秩序，指向的对象是对行为的定性；后者的客体是证券法律责任，即行为人对自己实施的证券违法行为所承担的不利法律后果，指向的对象是行为人承担何种责任、承担多少责任及向谁承担责任。二者不能等同，更不能将后者的举证责任制度直接“移植”到前者。 即使在追究内幕交易责任上，举证责任倒置亦有讨论余地。根据通说，证券法律责任又可分为行政、刑事和民事责任，对于行政和刑事责任，其控方为代表公权力的行政监管部门或司法部门，在举证责任上是必须坚持由控方进行举证，这一点前述已有论及。对于民事责任，目前尚未有统一认识，也是争议的焦点。一般来说，内幕交易民事责任被认为是侵权责任的一种，侵权责任通常要考察违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件，内幕交易民事责任同样也需要考察上述四个要件。但由于证券交易的电子化和匿名性等特点，作为投资者的原告很难证明自己的损失与内幕交易之间存在因果关系，故使得内幕交易的民事追偿效果往往大打折扣。国内有学者赞成在内幕交易民事责任因果关系的认定上实行举证责任倒置，即投资者的损失与内幕交易行为之间存在因果关系推定成立，投资者（原告）无需进行举证，如被告要阻却该因果关系的成立，则要证明投资者的损失确实不是由内幕交易所导致。这一点在国外早有相关立法，为了更好地打击内幕交易、追究证券欺诈的民事责任，美国在1988年的《内幕交易与证券欺诈执行法》和修正后的《证券交易法》，规定了“同时交易者”制度（contemporaneous traders），为与内幕交易作相反方向交易的投资者创立了诉权，原告无须举证证明其交易证券与违法行为之间存在依赖或因果关系，只要原告属于同时交易者，法律就确认其与内幕交易行为之间存在因果关系。
三、慎用举证责任倒置
从我国立法现状来看，虽然举证责任倒置已运用于特殊侵权领域，但最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中，列举的可以适用举证责任倒置的情形并不包括证券欺诈民事诉讼，《证券法》对此也无相关规定。
从司法实践来看，我国法院目前没有内幕交易民事赔偿案件的生效判决，但审理过因虚假陈述而要求损害赔偿的案件，從中也可看出追究证券民事责任的态度。在曾轰动一时的“红光虚假陈述案”中，受理法院认为原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系、股票纠纷案件不属法院受理范围，裁定驳回原告的起诉。
2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》扩大了内幕人员的范围，此前有观点认为这意味着在规制内幕交易中引入了举证责任倒置，但从该解释的条文来看，在特定条件下的人员且“无正当理由或正当信息来源的”将被认定为内幕人员，可以看出这并非是由被告“自证无罪”的举证责任倒置，而在坚持由原告承担大部分责任的前提下，将举证责任部分地分配给了被告和第三人。从国外的立法也能看出这种谨慎的态度，如澳大利亚在规制内幕交易的“格里菲斯报告”（Griffiths Report）中就指出：部分地将举证责任倒置给被告，违背了无罪推定的基本原则。故而在相关立法中仍未采纳举证责任倒置。
通过讨论可以发现，举证责任倒置并不是“高级武器”，其适用的范围极其有限，在认定内幕交易中仍要遵循一般证据规则，将举证责任转移至被告有违反公民基本权利之嫌。即使在追究民事责任环节，对举证责任倒置的适用亦有不同认识，但可以确定的是，把内幕交易民事责任的举证责任倒置规则放置于对内幕交易的认定环节，无疑是一种张冠李戴。诚然，笔者也承认对内幕交易的认定存在取证困难的问题，但不能为此就采取降低证明标准或转移举证责任的做法，这种以非法遏制非法的手段与日益注重程序正义的法治环境大相径庭。
（作者：现工作于深圳海关，2011-2013年在职攻读深圳大学法律硕士研究生）
参考文献：
[1]叶自强.举证责任及其分配标准[M].北京：法律出版社，2005
[2]陈恩，揭水利.防范和打击内幕交易的难点及其对策[J].金融与经济，2010（10）
[3]佴澎，安柯颖.证券内幕交易法律规制研究[J].云南大学学报：法学版，2009，22（5）
[4]张子学.浅析“知悉”内幕信息的证明[J].证券法苑，2011，04（1）
[5]樊崇义，史立梅.推定与刑事证明关系之分析[J].法学，2008（7）
[6]顾肖荣.证券法教程（第三版）[M].北京：法律出版社，2009
[7]范健，王建文.证券法（第二版）[M].北京：法律出版社，2010