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[摘要]物权法定主义作为大陆法系各国物权法普遍奉行的一项基本原则，使物权归属清晰明确，物权变动公开透明，适应了物权的特点，保障了交易的安全，维护了经济秩序，有其存在的合理价值。但是其制度自身在现今社会的适用中也遇到了一定的瓶颈，一定程度上不适应经济发展的需要。本文从物权法定的理论基础入手，分析了其现实困境，研习了其他学者观点，主张在坚守物权法定原则的基础上，对物权法定作从宽解释，并在一定条件下适当承认习惯法，从而使物权法定原则更具开放性和弹性，更好地适应社会的发展。
[关键词]物权法定；现实困境；制度重构
一、物权法定主义的理论基础
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得自由创设新物权或者变更物权的法定内容之原则，包括不得创设法律所不成人的物权(学说上称为类型强制)和不得创设与物权法定内容相异的内容(学说上成为类型强制)。
关于物权的种类和内容的创设问题，历史上有放任主义(自由主义)和法定主义(限制主义)两种做法。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力。然而，近现代以来绝大多数国家在立法上采用或者在解释上承认法定原则，诸多国家和地区的民法中明确规定：物权，除本法或其他法律规定者外，不得创设。我国《物权法》第5条也明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。人们只有遵照法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权，否则其行为便不能产生创设物权的法律效果，且这里的“法”仅指宪法上所定狭义之法律，行政命令不包括在内。
从放任主义到法定主义的历史沿革是跟着时代的进程一起前进的，是法律在历史背景下的必然选择，具有其合理性。近代民法以契约自由、过错责任和所有权绝对(私有财产神圣)为最高指导原则，据此，以19世纪初期法国物权立法为代表的近代物权法是以物权自由为基本价值理念，但该物权立法忽略了安全和效率作为物权法的基本价值的应有作用，在现实生活中产生了很多问题。当出现价值冲突时，我们更多地是从法所迫切解决的社会问题出发，偏向于更高位阶的法的价值，同时也适当兼顾位阶较低的价值取向，形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容。
于是，基于保障第三人及维护社会经济秩序需要的物权法定原则产生了，其制度优势有：1．为物权特性的需要。物权为绝对权，有对世性、排他性之特点。当事人之间设定物权之后，就具有了对世性，除当事人外其他所有人都负有尊重不侵犯之义务，那么如此强大的法律效力如果还允许当事人自由创设物权类型，就像合同自由原则一样千变万化，无法统一，那其他人的权利很容易就被侵犯，当事人可以随心所欲、为所欲为，很显然，这不利于市场的稳定与平衡。2．保证交易安全。物权为直接支配并享有其利益的排他性权利，具有绝对效力，可对抗第三人。物权效力的排他性是物权法定主义最主要的原因，若物权的种类与内容允许当事人以合同或习惯自由人以创设，第三人就无法掌握当事人之间的物权变动关系，妨害交易安全。3．促进交易效率的实现及与安全的统一。物权的种类与内容法定化，可使物权变动容易公示，第三人只要透过外部表征即可预见当事人之间的物权关系，与之交易无需另行调查，降低交易成本。4．整理旧物权，防止封建物权的复活，适应社会发展需要。通过物权法定主义，可将旧有物权中仍有价值的物权形态予以保留，而将落后的物权种类予以剔除，并可防止其复活。5．发挥物之效用的需要。物权法定，种类和内容法定，如此以来，对物之利用必须在法律允许的范围内尽量发挥物之价值，充分利用。6．国家管理的需要。国家对社会进行管理，必须起到真正的“宏观调控的无形的手”的作用，国家对变化无常的东西进行管理是非常困难的，只有利用物权法定，将物权类型化、固定化，才能很好的把握与管理。
二、物权法定主义的现实困境
物权法定主义在产生之初具有非常重要的法律意义，在社会生活中发挥了重要的作用。然而，在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，受到了众多专家学者的质疑。
现实中只要有获利机会的存在，民事主体便会努力克服现有法定物权种类的限制，不断创新出新的能实现其获利机会的新型物权。但由于立法者理性的有限性，立法者不可能在提炼法定物权时穷尽社会生活中客观存在的物的利用方式，即总会存在被立法者遗漏的物权类型，传统的物权法定原则势必将物的新的交易与利用方式以及物权立法时被遗漏的物权类型排除在物权制度之外，使其享受不到物权法的保护，固守现有的物权形式，限制了制度创新，违背了效率的价值目标同时对自发形成的为特定范围的人所确信的权利又无法得到物权标准的严密保护，极大地损害了交易安全，此为物权法定原则最明显的制度缺陷。而同时，物权法是民法的重要组成部分，物权法定与民法基本理念意思自治之间的博弈与和谐统一也是一个值得不断思考的问题。
同时，还有一些因素也是我们在审视物权法定原则时不得不考虑的。物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分，然而物权与债权之区分已随着“物权的债权化”和“债权的物权化”趋势而渐趋模糊，尤其是担保物权。其次，当今社会之教育发达程度非往昔所能比的，当事人之法律意识逐渐增强，其创设物权便利交易的能力也较高。再次，在市场经济中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易方式层出不穷，这与物权法定产生的社会背景有了很大的不同。
三、物权法定主义的制度重构
虽然物权法定在现实社会的适用上存在一些问题，但物权法定原则自然有其存在的价值及必要性，如笔者第一部分分析的意义。而不应像有的学者所主张的那样，抛弃物权法定主义，采取物权自由主义，允许当事人自由创设物权。物权法定是基础、是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准。物权法定所带来的僵化和刚性则可以通过一些灵活的方法加以缓和与软化。
传统的物权法定原则有上述之弊端，必然引来学者、立法者对物权法定原则进行理论上和实务上的适当调整，不同的调整方法谓之不同的名称。主要观点有：1．物权法定无视说。应无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度。以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。2．习惯法包含说。该说认为．关于法律未作出规定的事项的习惯，与法律具有同等的效力。所以，习惯自然应包含在物权法定主义的“法”中。3．习惯法物权有限承认说。该说认为，物权法定主义所指的法律固然不包括习惯在内，但是若依社会习惯所发生的物权并不妨碍物权体系的建立，又不妨碍公示时，可承认该习惯上的物权。4．物权法定缓和说。该主张的理 由与第三种学说相同，认为新出现的习惯若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。
也有学者提出对物权法定做宽松解释，将物权法定中的“法”扩大到行政法规等法律中去。还有学者提出可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权；后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利(女口所有权)来担保债权的实现。在法律上，对于基础性物权应当坚持物权法定主义，而功能性物权则可由当事人自由创设。
纵观各家观点，笔者认为可以将其融合起来，取长补短。因为其出发点跟归宿是一致的，都是为了缓解物权法定在现实社会适用中的僵硬与滞后。首先，立法者应根据现实情况修改物权法，尽可能详尽的将那些合理的权利利用形式规定下来，当然，社会生活是多变的，为了维护法律的稳定性不能经常性修改法律，可以适当扩大“法”的适用范围。同时，适应社会生活的需求，将那些不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法展示的习惯予以承认，从而更好地维护现实交易的安全与秩序。而现实也为这种制度设想提供了强有力的支持。我们知道物权公示制度是与物权法定原则密切相关联的。在信息网络发展迅速的数字化社会里，公示变得更加简便高效易得，物权法定坚守的安全价值将会更好的得到实现，所以我们可以缓和严格物权法定的适用，赋予其更大的开放性，促进经济更快更好地发展。
四、结语
物权法定在当代社会出现的困境并不意味着它已经不适应现代物权制度的发展，而是说我们需要在发挥物权法定积极作用的基础上运用智慧切实可行的解决它在运行中所不可避免的弊病。在自由与强制之间取得适当的妥协、平衡与和谐，使物权制度在巩固现有产权制度和经济秩序的基础上，具备必要的超前性和流动性，与社会进步和法制发展保持一定距离的张力。总之，物权法定主义作为大陆法系各国物权法普遍奉行的一项基本原则，使物权归属清晰明确，物权变动公开透明，适应了物权的特点，保障了交易的安全，维护了经济秩序，有其存在的合理价值。我们应该用一种发展的眼光与包容去看物权法定原则。对物权法定原则做从宽解释与适用，必要时对习惯法也可给予适当的法的地位，给其他物权发展以更大的空间使法律保持适度的开放性。在肯定物权法定原则的同时，给其增加一些弹性和柔性，适当软化处理，使其“刚柔相济”，从而使物权法定原则不断运动、更新，更为恒久地适应经济发展与社会生活的需要。我们不能轻易地从严格的物权法定一极滑向物权自由的另一极。
[关键词]物权法定；现实困境；制度重构
一、物权法定主义的理论基础
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得自由创设新物权或者变更物权的法定内容之原则，包括不得创设法律所不成人的物权(学说上称为类型强制)和不得创设与物权法定内容相异的内容(学说上成为类型强制)。
关于物权的种类和内容的创设问题，历史上有放任主义(自由主义)和法定主义(限制主义)两种做法。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力。然而，近现代以来绝大多数国家在立法上采用或者在解释上承认法定原则，诸多国家和地区的民法中明确规定：物权，除本法或其他法律规定者外，不得创设。我国《物权法》第5条也明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。人们只有遵照法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权，否则其行为便不能产生创设物权的法律效果，且这里的“法”仅指宪法上所定狭义之法律，行政命令不包括在内。
从放任主义到法定主义的历史沿革是跟着时代的进程一起前进的，是法律在历史背景下的必然选择，具有其合理性。近代民法以契约自由、过错责任和所有权绝对(私有财产神圣)为最高指导原则，据此，以19世纪初期法国物权立法为代表的近代物权法是以物权自由为基本价值理念，但该物权立法忽略了安全和效率作为物权法的基本价值的应有作用，在现实生活中产生了很多问题。当出现价值冲突时，我们更多地是从法所迫切解决的社会问题出发，偏向于更高位阶的法的价值，同时也适当兼顾位阶较低的价值取向，形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容。
于是，基于保障第三人及维护社会经济秩序需要的物权法定原则产生了，其制度优势有：1．为物权特性的需要。物权为绝对权，有对世性、排他性之特点。当事人之间设定物权之后，就具有了对世性，除当事人外其他所有人都负有尊重不侵犯之义务，那么如此强大的法律效力如果还允许当事人自由创设物权类型，就像合同自由原则一样千变万化，无法统一，那其他人的权利很容易就被侵犯，当事人可以随心所欲、为所欲为，很显然，这不利于市场的稳定与平衡。2．保证交易安全。物权为直接支配并享有其利益的排他性权利，具有绝对效力，可对抗第三人。物权效力的排他性是物权法定主义最主要的原因，若物权的种类与内容允许当事人以合同或习惯自由人以创设，第三人就无法掌握当事人之间的物权变动关系，妨害交易安全。3．促进交易效率的实现及与安全的统一。物权的种类与内容法定化，可使物权变动容易公示，第三人只要透过外部表征即可预见当事人之间的物权关系，与之交易无需另行调查，降低交易成本。4．整理旧物权，防止封建物权的复活，适应社会发展需要。通过物权法定主义，可将旧有物权中仍有价值的物权形态予以保留，而将落后的物权种类予以剔除，并可防止其复活。5．发挥物之效用的需要。物权法定，种类和内容法定，如此以来，对物之利用必须在法律允许的范围内尽量发挥物之价值，充分利用。6．国家管理的需要。国家对社会进行管理，必须起到真正的“宏观调控的无形的手”的作用，国家对变化无常的东西进行管理是非常困难的，只有利用物权法定，将物权类型化、固定化，才能很好的把握与管理。
二、物权法定主义的现实困境
物权法定主义在产生之初具有非常重要的法律意义，在社会生活中发挥了重要的作用。然而，在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，受到了众多专家学者的质疑。
现实中只要有获利机会的存在，民事主体便会努力克服现有法定物权种类的限制，不断创新出新的能实现其获利机会的新型物权。但由于立法者理性的有限性，立法者不可能在提炼法定物权时穷尽社会生活中客观存在的物的利用方式，即总会存在被立法者遗漏的物权类型，传统的物权法定原则势必将物的新的交易与利用方式以及物权立法时被遗漏的物权类型排除在物权制度之外，使其享受不到物权法的保护，固守现有的物权形式，限制了制度创新，违背了效率的价值目标同时对自发形成的为特定范围的人所确信的权利又无法得到物权标准的严密保护，极大地损害了交易安全，此为物权法定原则最明显的制度缺陷。而同时，物权法是民法的重要组成部分，物权法定与民法基本理念意思自治之间的博弈与和谐统一也是一个值得不断思考的问题。
同时，还有一些因素也是我们在审视物权法定原则时不得不考虑的。物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分，然而物权与债权之区分已随着“物权的债权化”和“债权的物权化”趋势而渐趋模糊，尤其是担保物权。其次，当今社会之教育发达程度非往昔所能比的，当事人之法律意识逐渐增强，其创设物权便利交易的能力也较高。再次，在市场经济中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易方式层出不穷，这与物权法定产生的社会背景有了很大的不同。
三、物权法定主义的制度重构
虽然物权法定在现实社会的适用上存在一些问题，但物权法定原则自然有其存在的价值及必要性，如笔者第一部分分析的意义。而不应像有的学者所主张的那样，抛弃物权法定主义，采取物权自由主义，允许当事人自由创设物权。物权法定是基础、是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准。物权法定所带来的僵化和刚性则可以通过一些灵活的方法加以缓和与软化。
传统的物权法定原则有上述之弊端，必然引来学者、立法者对物权法定原则进行理论上和实务上的适当调整，不同的调整方法谓之不同的名称。主要观点有：1．物权法定无视说。应无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度。以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。2．习惯法包含说。该说认为．关于法律未作出规定的事项的习惯，与法律具有同等的效力。所以，习惯自然应包含在物权法定主义的“法”中。3．习惯法物权有限承认说。该说认为，物权法定主义所指的法律固然不包括习惯在内，但是若依社会习惯所发生的物权并不妨碍物权体系的建立，又不妨碍公示时，可承认该习惯上的物权。4．物权法定缓和说。该主张的理 由与第三种学说相同，认为新出现的习惯若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。
也有学者提出对物权法定做宽松解释，将物权法定中的“法”扩大到行政法规等法律中去。还有学者提出可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权；后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利(女口所有权)来担保债权的实现。在法律上，对于基础性物权应当坚持物权法定主义，而功能性物权则可由当事人自由创设。
纵观各家观点，笔者认为可以将其融合起来，取长补短。因为其出发点跟归宿是一致的，都是为了缓解物权法定在现实社会适用中的僵硬与滞后。首先，立法者应根据现实情况修改物权法，尽可能详尽的将那些合理的权利利用形式规定下来，当然，社会生活是多变的，为了维护法律的稳定性不能经常性修改法律，可以适当扩大“法”的适用范围。同时，适应社会生活的需求，将那些不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法展示的习惯予以承认，从而更好地维护现实交易的安全与秩序。而现实也为这种制度设想提供了强有力的支持。我们知道物权公示制度是与物权法定原则密切相关联的。在信息网络发展迅速的数字化社会里，公示变得更加简便高效易得，物权法定坚守的安全价值将会更好的得到实现，所以我们可以缓和严格物权法定的适用，赋予其更大的开放性，促进经济更快更好地发展。
四、结语
物权法定在当代社会出现的困境并不意味着它已经不适应现代物权制度的发展，而是说我们需要在发挥物权法定积极作用的基础上运用智慧切实可行的解决它在运行中所不可避免的弊病。在自由与强制之间取得适当的妥协、平衡与和谐，使物权制度在巩固现有产权制度和经济秩序的基础上，具备必要的超前性和流动性，与社会进步和法制发展保持一定距离的张力。总之，物权法定主义作为大陆法系各国物权法普遍奉行的一项基本原则，使物权归属清晰明确，物权变动公开透明，适应了物权的特点，保障了交易的安全，维护了经济秩序，有其存在的合理价值。我们应该用一种发展的眼光与包容去看物权法定原则。对物权法定原则做从宽解释与适用，必要时对习惯法也可给予适当的法的地位，给其他物权发展以更大的空间使法律保持适度的开放性。在肯定物权法定原则的同时，给其增加一些弹性和柔性，适当软化处理，使其“刚柔相济”，从而使物权法定原则不断运动、更新，更为恒久地适应经济发展与社会生活的需要。我们不能轻易地从严格的物权法定一极滑向物权自由的另一极。