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随着社会科学的进步，资源、资本等要素虽然依旧在企业生存发展中占有重要地位，但技术，商业信息等“软实力”要素日益凸显其重要、无可替代的作用。现如今，竞业限制作为一项重要的保护商业秘密的手段，在维护市场竞争秩序中起到重要作用。
竞业限制条款是限制劳动者在劳动关系消灭以后的一段时间内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保护原用人单位的商业秘密的合同条款。职工在本单位任职期间和离职后的一段时间内参与或从事与本单位相同或者相类似的业务竞争，不论为谁的利益，都在禁止之列。竞业限制条款严重影响了劳动者拥有的劳动自由权，其意义，应在于寻找公民劳动权、从业自由权和企业商业秘密保护、公平竞争市场规则之间的平衡点。因此，对竞业限制采取谨慎认可的态度，对其合法性设定较为严格的条件，应该是可取的。
然而，在实际的立法活动与司法实践当中，我们却看到，不同的地方对于“平衡点”的寻找，并不是完全相同的。下面，我就以江苏省，上海市两地的规定以及最高人民法院关于竞业限制所作出的解释进行阐述。
一、用人单位未按约定支付经济补偿金。是否成为法定解除事由
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（四）》中规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿金，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。上海市则这样规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制。”由此可见，最高人民法院是将未按约定支付经济补偿金作为了法定解除事由，而上海市仅仅将其认定为违约责任。
从合同法的意义上说，竞业限制条款属于协商条款，是双方的意思表示，应当遵循合同法的基本原则。《合同法》第52条明确规定了合同无效的五个条件，而“未按照约定支付违约金”显然不在其中，它仅仅属于合同履行而非合同订立的瑕疵。我们应将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合意符合一般合同的生效要件即为生效。
“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”规定的是劳动者的违约责任，那么用人单位不按约定支付经济补偿金，也只能将其归入违约行列，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混同合同效力与合同履行的概念。无论是用人单位与劳动者同时履行，还是用人单位或劳动者享有后履行义务，用人单位履行的都是经济补偿的义务。当用人单位没有履行这一义务时，其作为违约方应当承担相应的责任，也就是支付补偿金，如果要加重这种义务，也应当是惩罚性赔偿或者支付违约金，而不是直接赋予劳动者免除自己义务，主张合同无效的权利。直接由劳动者来选择合同是否有效，不仅有违法理，也从根本上违反了设置竞业限制义务是为了保护用人单位商业秘密的初衷，使得竞业限制条款形同虚设，无法保护用人单位的利益，更何谈寻找劳动者与用人单位之间的“平衡点”。立法赋予劳动者选择合同失效的权利，加之劳动者是否履行竞业限制的义务的难以监督，某种程度上使之成为单务合同，实际意义上说，是完全放弃了对于劳动者的诚信要求。
二、“在合同中约定经济补偿金”能否成为生效要件
《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款规定：“用人单位对处于竞业限制期内的离职劳动者应当按月给予经济补偿”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（四）》中规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的百分之三十按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。
一些学者据此认为，约定经济补偿金应为竞业限制合同的生效要件。“约定补偿金是竞业限制条款具备法律效力的条件之一，这是英法劳动法判例的共同结论。企业向劳动者支付经济补偿金是企业对劳动者承担在特定时间和地点内非竞争义务的一种对价，而这一对价必然是金钱性的。”
而我认为，如果用人单位与劳动者在竞业限制合同中未约定补偿金，应属合同的瑕疵。这种限制了劳动者劳动自由权但却未规定企业补偿义务的合同，即如上述说法“缺乏对价性”。但这也只是属于合同显失公平，或者劳动者基于对于法律知识的欠缺，即重大误解订立的合同。同样，当此种未规定经济补偿金的竞业限制合同并未损害国家，集体，第三人利益的时，当然不能随意认定其为无效合同。劳动者完全可以依照《合同法》第54条的规定，或者要求撤销，或者要求变更。即可以主张用人单位支付补偿金，或者主张撤销该合同。若劳动者实际履行后，请求变更合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但不应担直接判定合同无效。实践中竞业限合同存在蜕化为单方要求、格式合同，甚至规章制度的情况，也有用人单位出于保护商业秘密需要，将竞业限制，泛滥为禁止一切竞争；将竞业限制设置为没有地域范围的“合意”；甚至如刚才所言，只规定了竞业限制要求，而没有约定经济补偿金的，但这些情况并不导致合同从未生效，而是可以根据合同法第五十四条，进行变更或撤销。
综上，鉴于竞业限制履行本身监管上的困难，立法，司法更不应当为用人单位设置如此多的“解除、无效”事由。未约定经济补偿金，应属于可撤销、可变更事由，由双方当事人互谅互让，共同协商；用人单位未按约定支付补偿金，应属于合同履行瑕疵，使其承担违约责任而不是合同被解除的后果。当立法、司法为竞业限制设置了重重枷锁，用人单位只有通过其他途径来保护自己的合法权益，而这必然会影响企业的发展，进而影响国家经济的发展。保护商业秘密与保护劳动者的自由天然就是矛盾的，而当我们通过制度，将“竞业限制”实质上变成了单方要求用人单位履行义务的单务合同，使劳动者不需要任何的诚信成本，却被赋予单方解除合同的权利时，无疑使得竞业限制合同失去了存在的意义，将企业的商业秘密置于巨大的危险之中。而这样的制度，是不足以保证公正公平的竞争秩序的，也不足以为经济发展提供活跃而安全有序的法律土壤。
竞业限制条款是限制劳动者在劳动关系消灭以后的一段时间内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保护原用人单位的商业秘密的合同条款。职工在本单位任职期间和离职后的一段时间内参与或从事与本单位相同或者相类似的业务竞争，不论为谁的利益，都在禁止之列。竞业限制条款严重影响了劳动者拥有的劳动自由权，其意义，应在于寻找公民劳动权、从业自由权和企业商业秘密保护、公平竞争市场规则之间的平衡点。因此，对竞业限制采取谨慎认可的态度，对其合法性设定较为严格的条件，应该是可取的。
然而，在实际的立法活动与司法实践当中，我们却看到，不同的地方对于“平衡点”的寻找，并不是完全相同的。下面，我就以江苏省，上海市两地的规定以及最高人民法院关于竞业限制所作出的解释进行阐述。
一、用人单位未按约定支付经济补偿金。是否成为法定解除事由
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（四）》中规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿金，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。上海市则这样规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制。”由此可见，最高人民法院是将未按约定支付经济补偿金作为了法定解除事由，而上海市仅仅将其认定为违约责任。
从合同法的意义上说，竞业限制条款属于协商条款，是双方的意思表示，应当遵循合同法的基本原则。《合同法》第52条明确规定了合同无效的五个条件，而“未按照约定支付违约金”显然不在其中，它仅仅属于合同履行而非合同订立的瑕疵。我们应将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合意符合一般合同的生效要件即为生效。
“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”规定的是劳动者的违约责任，那么用人单位不按约定支付经济补偿金，也只能将其归入违约行列，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混同合同效力与合同履行的概念。无论是用人单位与劳动者同时履行，还是用人单位或劳动者享有后履行义务，用人单位履行的都是经济补偿的义务。当用人单位没有履行这一义务时，其作为违约方应当承担相应的责任，也就是支付补偿金，如果要加重这种义务，也应当是惩罚性赔偿或者支付违约金，而不是直接赋予劳动者免除自己义务，主张合同无效的权利。直接由劳动者来选择合同是否有效，不仅有违法理，也从根本上违反了设置竞业限制义务是为了保护用人单位商业秘密的初衷，使得竞业限制条款形同虚设，无法保护用人单位的利益，更何谈寻找劳动者与用人单位之间的“平衡点”。立法赋予劳动者选择合同失效的权利，加之劳动者是否履行竞业限制的义务的难以监督，某种程度上使之成为单务合同，实际意义上说，是完全放弃了对于劳动者的诚信要求。
二、“在合同中约定经济补偿金”能否成为生效要件
《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款规定：“用人单位对处于竞业限制期内的离职劳动者应当按月给予经济补偿”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（四）》中规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的百分之三十按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。
一些学者据此认为，约定经济补偿金应为竞业限制合同的生效要件。“约定补偿金是竞业限制条款具备法律效力的条件之一，这是英法劳动法判例的共同结论。企业向劳动者支付经济补偿金是企业对劳动者承担在特定时间和地点内非竞争义务的一种对价，而这一对价必然是金钱性的。”
而我认为，如果用人单位与劳动者在竞业限制合同中未约定补偿金，应属合同的瑕疵。这种限制了劳动者劳动自由权但却未规定企业补偿义务的合同，即如上述说法“缺乏对价性”。但这也只是属于合同显失公平，或者劳动者基于对于法律知识的欠缺，即重大误解订立的合同。同样，当此种未规定经济补偿金的竞业限制合同并未损害国家，集体，第三人利益的时，当然不能随意认定其为无效合同。劳动者完全可以依照《合同法》第54条的规定，或者要求撤销，或者要求变更。即可以主张用人单位支付补偿金，或者主张撤销该合同。若劳动者实际履行后，请求变更合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但不应担直接判定合同无效。实践中竞业限合同存在蜕化为单方要求、格式合同，甚至规章制度的情况，也有用人单位出于保护商业秘密需要，将竞业限制，泛滥为禁止一切竞争；将竞业限制设置为没有地域范围的“合意”；甚至如刚才所言，只规定了竞业限制要求，而没有约定经济补偿金的，但这些情况并不导致合同从未生效，而是可以根据合同法第五十四条，进行变更或撤销。
综上，鉴于竞业限制履行本身监管上的困难，立法，司法更不应当为用人单位设置如此多的“解除、无效”事由。未约定经济补偿金，应属于可撤销、可变更事由，由双方当事人互谅互让，共同协商；用人单位未按约定支付补偿金，应属于合同履行瑕疵，使其承担违约责任而不是合同被解除的后果。当立法、司法为竞业限制设置了重重枷锁，用人单位只有通过其他途径来保护自己的合法权益，而这必然会影响企业的发展，进而影响国家经济的发展。保护商业秘密与保护劳动者的自由天然就是矛盾的，而当我们通过制度，将“竞业限制”实质上变成了单方要求用人单位履行义务的单务合同，使劳动者不需要任何的诚信成本，却被赋予单方解除合同的权利时，无疑使得竞业限制合同失去了存在的意义，将企业的商业秘密置于巨大的危险之中。而这样的制度，是不足以保证公正公平的竞争秩序的，也不足以为经济发展提供活跃而安全有序的法律土壤。