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【摘要】：共谋共同正犯这一概念，从诞生之初就受到广泛质疑，学术论争绵延数十年。不仅存在肯定说与否定说之争，肯定说与否定说内部也是学派林立、互相批评。本文梳理了共谋共同正犯的主要学说观点，以资参考。
【关键词】：共谋共同正犯 肯定说 否定说
所谓共谋共同正犯，是指“二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯”。
围绕日本《刑法》第60条“二人以上共同实行犯罪者，皆为正犯”，存在两种不同的解释。实质性共同正犯论立场着眼于“共同”这一表述，主张仅仅参与共谋而未参与实行者也可构成共同正犯，此即共谋共同正犯肯定说。与其截然对立的，就是形式的共同正犯论（即共谋共同正犯否定说）。该说重视条文中“实行犯罪”的表述，认为只有参与了实行行为即构成要件行为，才属于共同正犯，故又称实行共同正犯论。
自大审院通过判例确立共谋共同正犯概念以来，直至草野豹一郎首次赋予其理论正当性，共谋共同正犯否定说一直是日本刑法学界的绝对主流观点。经过数代刑法学人的不懈演论，承认共谋共同正犯的存在并限制其成立范围的主张已经成为通说。但两种互相对立的观点依然无法说服对方，由此展现出共谋共同正犯理论的学术困境。
为了维护自己的学术立场，德日刑法学者提出了各种理论依据，其中具有较大学术影响力的观点如下。
一、共谋共同正犯肯定说
（一）协心协力作用说
该说是日本大审院时代通过判例确定的共同正犯关系的理论根基。大审院推演了“共谋”者的罪责，认为“数人既有共谋的事实，其共谋者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为”。该说认为，通过相互之间“协心协力作用”，共谋参与者与行为实行者完成了一次完整的共同犯罪，因而参与共谋者必须作为共同正犯承担相应的刑事责任。
（二）共同意思主体说
共同意思主体说由日本学者型法官草野豹一郎提出，该说第一次在学理上将共谋共同正犯理论正当化，改变了共谋共同正犯判例仅仅影响司法实务领域，而在学界广为学者反对的状况[]。该说主张，各犯罪人在共同实行意思下集合，在共谋、协议的基础上已经成为相倚相援、同心一体的共同犯罪集体。草野氏的表述如下：“一切社会现象，不仅是由个人的单独行为所产生的，又可以基于数人的共同行为而产生。此种共同现象，……在民商法中则规定为法人或合伙制度。而自刑法上观察此种现象时，则产生共犯的观念”。作为共同意思主体的活动，其中任何人的实行都应视为全体成员的实行，至少由一人实行犯罪，全体成员就因此成立共同犯罪。但是由于犯罪集体的存在是暂时性的，因而刑事责任仍由各犯罪人各自承担。
（三）间接正犯类似说
通过1958年的东京“练马案”，日本最高裁判所对共同意思主体说进行了修正，提出了间接正犯类似说。该说的主要观点是，在两人以上共同谋议实行犯罪的情况下，将所有共谋者的行为视为一个整体行为，参与共谋而未实行者在向参与共谋且实行者提供犯罪方向、强化犯罪意图、谋划犯罪方法方面，具备类似于间接正犯的性质。在不以自己之手实行犯罪，而是利用他人实现犯罪的场合，利用他人者，应当视为实行行为之一种形式。在于他人合意共同利用而实现结果之意义上，可将共谋者视为共同实行者。易言之，共谋而未实行者在共同犯罪中，将实行者的实行行为作为自己的犯罪手段，进而实现完整的共同犯罪，因而在其刑事责任的成立与承担方面，应与共谋且实行者等同处理。
（四）行为支配说
日本学者平场安治主张：“共同正犯之所以就其他共同者之行为亦须负其责任，乃因各共同正犯对于实行行为具有共通包括的行为支配之故……若对于构成要件行为有目的性支配则已足，因此无论自己亲自所为部分或其他共同者所为部分，只要具有包括性、一体性之共同目的支配，则最终即使自己并无任何动作，亦可因支配他人之行为以遂行自己之犯罪而成为共同正犯”。行为支配说的基本立场是：“如果共谋者使得实行行为如其本人之意而完成，则其应当被视作基本構成要件共同实现者而以共同正犯论之”。若要成立共同正犯，共谋者只须对实现构成要件的实行行为整体具有支配性的作用、操纵实行者以实现犯罪目的即可。
（五）实质的正犯说
实质的正犯说的趣旨在于考察共谋者是否在共同犯罪整体中起到了实质性的重要作用，其实质是对“实行行为”的概念加以扩张解释，将共谋行为与实行行为等量而观，主张共谋者只要在客观上对共同犯罪起到重要作用、主观上具备完整的犯罪故意，便成立共同正犯。
（六）包括的正犯说
大谷实教授是该说的代表人物。该说认为：日本《刑法》第60条中的“共同实行”，是指二人以上的人形成了犯罪合意，只要实际存在共同实行的意思（即共谋），通过相互利用、相互补充他人的行为，则无论是否分担了实行行为，都可成立共同正犯[]。
（七）价值行为说
该说认为，实行行为的判断标准，是该行为是否对社会具有价值，亦即该行为是否对社会产生了实际的影响。同理，要判断共谋行为是否具备正犯性质，其标准是共谋行为是否具有构成要件行为的价值。如果共谋行为符合上述标准，则当被作为实行行为予以定罪处罚。
（八）优越支配共同正犯说
大塚仁教授主张优越支配共同正犯说。他否定了单纯共谋行为可以成立共同正犯的观念，而从规范视角认为：“没有担当实行的共谋者，当其在社会观念上对实行担当者而言处于压倒的优势地位，对实行担当者给予了强烈的心理约束使其实行时，从规范的观点就可以说存在共同实行，可以肯定为共同正犯”。当实行者受制于共谋者的压倒地位，而相当于共谋者实现其犯罪意图的工具时，共谋者的共谋行为具备共同正犯的性格，应被视为共同正犯。
二、共谋共同正犯否定说
（一）共谋共同正犯肯定说违反了罪刑法定原则 日本《刑法》第60条的立法意图，是不能把没有实行犯罪的人作为共同正犯处理。之所以在司法体系中允许解释刑法条文的权力，是为了保障立法权确立的基本人权。从自由保障的视角来看，共谋共同正犯不具备正当性。
（二）共谋共同正犯肯定说违反了行为原理
所谓行为原理，是指刑法只应对表现在外部的侵害社会法益的行为进行处罚，其理论意义是禁止处罚思想犯、腹诽犯。如果承认共谋共同正犯，则有可能对仅仅参与共谋而未对犯罪实行产生重要作用的人科处不当的重刑。甚至有可能仅仅因为嫌疑人与实行者有较为密切的社会联系、处于同一团体、存在朋友关系，就对嫌疑人动用国家公权，不当地开启刑事追诉。
（三）共谋共同正犯肯定说违反了责任原理
近代刑法确立了个人责任主义，其理论意义在于确立应当针对个人行为追究刑事责任的原理。共谋共同正犯说实质是对团体或集团的关系者进行处罚，将个人应承担的刑事责任扩张到团体责任乃至连带责任，这种做法是不妥当的。
（四）共谋共同正犯肯定说使其易与教唆犯、帮助犯产生混淆
论者指出，司法实践中，正犯大多数情况下也是指教唆犯和帮助犯的，共谋共同正犯肯定说也承认这种定性。但是这种思路只应在警察搜查的司法运用中获得承认，而严谨的刑法学者应警惕这种模糊化的理论进路和处理方法[]。
【参考文献】
【1】 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第363页。
【2】 [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第284页。
【3】 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第106页。
【4】 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第258页。
【5】 陈珊珊：《论共谋共同正犯——以德日学说比较为中心》，载《时代法学》2006年第4卷第4期。
【6】 转引自周冶平：《共谋共同正犯引论》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司1984年版，第592页。
【7】 陈子平：《刑法总论（下）》，元照出版有限公司2006年版，第158页。
【8】 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社1999年版，第686页。
【9】 [日]川端博：《刑法總论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社1991年版，第350-351页。
【10】 陈子平：《论共谋共同正犯》，载《中央警察大学法学论集》1987年第2期，第376页。
【11】 [日]平场安治：《刑法总论讲义》，有斐阁1974年第155页，转引自陈子平：《论共谋共同正犯》，载《中央警察大学法学论集》1987年第2期，第362页。
【12】 [日]大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第391页。
【13】 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第262页。
【14】 [日]冈本洋一：《共谋共同正犯论的现状与问题》，宋文华译，载《山东大学法律评论》（第7辑），山东大学出版社2010年版，第249-252页。
作者简介：伍梓瑄（1995—），女，汉族，陕西安康市人，硕士研究生，单位：西北政法大学刑事法学院刑法学专业，研究方向：中国刑法。
【关键词】：共谋共同正犯 肯定说 否定说
所谓共谋共同正犯，是指“二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯”。
围绕日本《刑法》第60条“二人以上共同实行犯罪者，皆为正犯”，存在两种不同的解释。实质性共同正犯论立场着眼于“共同”这一表述，主张仅仅参与共谋而未参与实行者也可构成共同正犯，此即共谋共同正犯肯定说。与其截然对立的，就是形式的共同正犯论（即共谋共同正犯否定说）。该说重视条文中“实行犯罪”的表述，认为只有参与了实行行为即构成要件行为，才属于共同正犯，故又称实行共同正犯论。
自大审院通过判例确立共谋共同正犯概念以来，直至草野豹一郎首次赋予其理论正当性，共谋共同正犯否定说一直是日本刑法学界的绝对主流观点。经过数代刑法学人的不懈演论，承认共谋共同正犯的存在并限制其成立范围的主张已经成为通说。但两种互相对立的观点依然无法说服对方，由此展现出共谋共同正犯理论的学术困境。
为了维护自己的学术立场，德日刑法学者提出了各种理论依据，其中具有较大学术影响力的观点如下。
一、共谋共同正犯肯定说
（一）协心协力作用说
该说是日本大审院时代通过判例确定的共同正犯关系的理论根基。大审院推演了“共谋”者的罪责，认为“数人既有共谋的事实，其共谋者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为”。该说认为，通过相互之间“协心协力作用”，共谋参与者与行为实行者完成了一次完整的共同犯罪，因而参与共谋者必须作为共同正犯承担相应的刑事责任。
（二）共同意思主体说
共同意思主体说由日本学者型法官草野豹一郎提出，该说第一次在学理上将共谋共同正犯理论正当化，改变了共谋共同正犯判例仅仅影响司法实务领域，而在学界广为学者反对的状况[]。该说主张，各犯罪人在共同实行意思下集合，在共谋、协议的基础上已经成为相倚相援、同心一体的共同犯罪集体。草野氏的表述如下：“一切社会现象，不仅是由个人的单独行为所产生的，又可以基于数人的共同行为而产生。此种共同现象，……在民商法中则规定为法人或合伙制度。而自刑法上观察此种现象时，则产生共犯的观念”。作为共同意思主体的活动，其中任何人的实行都应视为全体成员的实行，至少由一人实行犯罪，全体成员就因此成立共同犯罪。但是由于犯罪集体的存在是暂时性的，因而刑事责任仍由各犯罪人各自承担。
（三）间接正犯类似说
通过1958年的东京“练马案”，日本最高裁判所对共同意思主体说进行了修正，提出了间接正犯类似说。该说的主要观点是，在两人以上共同谋议实行犯罪的情况下，将所有共谋者的行为视为一个整体行为，参与共谋而未实行者在向参与共谋且实行者提供犯罪方向、强化犯罪意图、谋划犯罪方法方面，具备类似于间接正犯的性质。在不以自己之手实行犯罪，而是利用他人实现犯罪的场合，利用他人者，应当视为实行行为之一种形式。在于他人合意共同利用而实现结果之意义上，可将共谋者视为共同实行者。易言之，共谋而未实行者在共同犯罪中，将实行者的实行行为作为自己的犯罪手段，进而实现完整的共同犯罪，因而在其刑事责任的成立与承担方面，应与共谋且实行者等同处理。
（四）行为支配说
日本学者平场安治主张：“共同正犯之所以就其他共同者之行为亦须负其责任，乃因各共同正犯对于实行行为具有共通包括的行为支配之故……若对于构成要件行为有目的性支配则已足，因此无论自己亲自所为部分或其他共同者所为部分，只要具有包括性、一体性之共同目的支配，则最终即使自己并无任何动作，亦可因支配他人之行为以遂行自己之犯罪而成为共同正犯”。行为支配说的基本立场是：“如果共谋者使得实行行为如其本人之意而完成，则其应当被视作基本構成要件共同实现者而以共同正犯论之”。若要成立共同正犯，共谋者只须对实现构成要件的实行行为整体具有支配性的作用、操纵实行者以实现犯罪目的即可。
（五）实质的正犯说
实质的正犯说的趣旨在于考察共谋者是否在共同犯罪整体中起到了实质性的重要作用，其实质是对“实行行为”的概念加以扩张解释，将共谋行为与实行行为等量而观，主张共谋者只要在客观上对共同犯罪起到重要作用、主观上具备完整的犯罪故意，便成立共同正犯。
（六）包括的正犯说
大谷实教授是该说的代表人物。该说认为：日本《刑法》第60条中的“共同实行”，是指二人以上的人形成了犯罪合意，只要实际存在共同实行的意思（即共谋），通过相互利用、相互补充他人的行为，则无论是否分担了实行行为，都可成立共同正犯[]。
（七）价值行为说
该说认为，实行行为的判断标准，是该行为是否对社会具有价值，亦即该行为是否对社会产生了实际的影响。同理，要判断共谋行为是否具备正犯性质，其标准是共谋行为是否具有构成要件行为的价值。如果共谋行为符合上述标准，则当被作为实行行为予以定罪处罚。
（八）优越支配共同正犯说
大塚仁教授主张优越支配共同正犯说。他否定了单纯共谋行为可以成立共同正犯的观念，而从规范视角认为：“没有担当实行的共谋者，当其在社会观念上对实行担当者而言处于压倒的优势地位，对实行担当者给予了强烈的心理约束使其实行时，从规范的观点就可以说存在共同实行，可以肯定为共同正犯”。当实行者受制于共谋者的压倒地位，而相当于共谋者实现其犯罪意图的工具时，共谋者的共谋行为具备共同正犯的性格，应被视为共同正犯。
二、共谋共同正犯否定说
（一）共谋共同正犯肯定说违反了罪刑法定原则 日本《刑法》第60条的立法意图，是不能把没有实行犯罪的人作为共同正犯处理。之所以在司法体系中允许解释刑法条文的权力，是为了保障立法权确立的基本人权。从自由保障的视角来看，共谋共同正犯不具备正当性。
（二）共谋共同正犯肯定说违反了行为原理
所谓行为原理，是指刑法只应对表现在外部的侵害社会法益的行为进行处罚，其理论意义是禁止处罚思想犯、腹诽犯。如果承认共谋共同正犯，则有可能对仅仅参与共谋而未对犯罪实行产生重要作用的人科处不当的重刑。甚至有可能仅仅因为嫌疑人与实行者有较为密切的社会联系、处于同一团体、存在朋友关系，就对嫌疑人动用国家公权，不当地开启刑事追诉。
（三）共谋共同正犯肯定说违反了责任原理
近代刑法确立了个人责任主义，其理论意义在于确立应当针对个人行为追究刑事责任的原理。共谋共同正犯说实质是对团体或集团的关系者进行处罚，将个人应承担的刑事责任扩张到团体责任乃至连带责任，这种做法是不妥当的。
（四）共谋共同正犯肯定说使其易与教唆犯、帮助犯产生混淆
论者指出，司法实践中，正犯大多数情况下也是指教唆犯和帮助犯的，共谋共同正犯肯定说也承认这种定性。但是这种思路只应在警察搜查的司法运用中获得承认，而严谨的刑法学者应警惕这种模糊化的理论进路和处理方法[]。
【参考文献】
【1】 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第363页。
【2】 [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第284页。
【3】 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第106页。
【4】 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第258页。
【5】 陈珊珊：《论共谋共同正犯——以德日学说比较为中心》，载《时代法学》2006年第4卷第4期。
【6】 转引自周冶平：《共谋共同正犯引论》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司1984年版，第592页。
【7】 陈子平：《刑法总论（下）》，元照出版有限公司2006年版，第158页。
【8】 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社1999年版，第686页。
【9】 [日]川端博：《刑法總论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社1991年版，第350-351页。
【10】 陈子平：《论共谋共同正犯》，载《中央警察大学法学论集》1987年第2期，第376页。
【11】 [日]平场安治：《刑法总论讲义》，有斐阁1974年第155页，转引自陈子平：《论共谋共同正犯》，载《中央警察大学法学论集》1987年第2期，第362页。
【12】 [日]大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第391页。
【13】 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第262页。
【14】 [日]冈本洋一：《共谋共同正犯论的现状与问题》，宋文华译，载《山东大学法律评论》（第7辑），山东大学出版社2010年版，第249-252页。
作者简介：伍梓瑄（1995—），女，汉族，陕西安康市人，硕士研究生，单位：西北政法大学刑事法学院刑法学专业，研究方向：中国刑法。