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摘 要：近年来，除了法律明确禁止的典型流质外，实践中还出现不少与典型流质相类似的名为买卖实为借贷的“非典型流质”，本文通过与典型流质的对比，从而解析非典型流质的表现形式及法律后果。
关键词：典型流质；非典型流质；表现形式
一、典型流质与非典型流质的区分
一般来说，流质契约是指在债务履行期满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保人可以取得担保物的所有权的约定。我国的《担保法》第六十六条、《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条分别规定了在抵押合同与质押合同中，不得约定流质条款，这是常见的、典型的流质。
典型流质的基本特征包括如下几个方面：第一，在时间上，一般认为流质契约应在订立担保时约定，且一般在债务偿还期前。第二，在关系上，流质契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。第三，在客体上，流质契约的对象是担保标的物，针对的权利是担保标的物的所有权归属。第四，在后果上，依流质契约，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保标的物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。
随着社会交易模式的日趋复杂，以及当事人规避手段的不断翻新，实践中逐步出现了一些非典型流质，以房地产为例，所谓非典型流质，是指债的双方当事人，为确保债的及时偿还，在未办理房地产抵押下的情况下，双方另行签订房屋买卖合同，约定债权人以一定价格购买债务人的房产，债务人所欠的债转化为了房款，也就是说，当事人之间关于“房产转让”的约定具有买卖合同的外衣，系当事人之间的交易合同，主体关系上非严格法律意义上的抵押或质押关系，形式上自然不属于典型的流质，但在签定时间上、客体上、后果上却具有较大的相似性，其本质上具有“流质”的核心特征，即在债务不能清偿时，需要以买卖的表面形式发生产权转移为债权人所有，这其实就属于“非典型流质”。
二、非典型流质应当予以禁止
1.禁止流质的机理
流质契约的目的在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过像传统担保权的实现那样，要对担保物的价值进行估计、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而导致债务人或提供担保的第三人利益受到损害，所以许多国家立法普遍对流质契约明文予以禁止，主要进行了如下几个层面的利益考量：
第一，保护债务人利益。债务人为获得债权人的融资，往往在交易中处于被动，容易因一时急需资金而以高价值物作为较小债权担保，并进行流质约定。
第二，保护担保物权人以外的其他的债权人。如不经过清算而直接担保标的物归于担保权人所有，在担保标的物变现价值大于担保权人债权额时，则会有损于其他债权人的利益的。
2.“非典型流质”会导致利益失衡
从利益关系上来说，担保权人为获取担保标的物的超额价值，即超出债权额的价值。担保人则是为了确保融资利益的获取，这里的融资利益可以是为自己的，如债务人以自己财产担保的情况；也可以是为他人的，如第三人为债务人担保的情况。故而，流质的实质为：一方以提供融资利益为诱因，以意思自治为合法外衣，实现其在债务届满而未能获偿时获取担保标的物超额价值的目的，而这一目的因借贷双方的地位不同而显得有失公允。
这里还要指出的是，立法对于流质的禁止是着眼于流质契约导致不公平局面的可能性，并不去探讨个案中这种约定是否导致实质的不公。因此是对这种缔约形式与内容一概禁止，并不因个案改易，否则会发生变相承认流质契约的悖论。同样，上述不公平情形，亦会发生于非典型流质之中。特别是在实践中，以借贷为基础关系的非典型流质较为普遍，以房屋等财产作为担保的非典型流质，通常会导致债权人获得远远高于银行四倍利率的高额利息，如果承认该非典型流质的合法性，则实质上承认高利贷的合法存在，与目前我国的法律规定明显不符。
三、非典型流质的表现形式及法律后果
1.表现形式
第一，买卖担保型。事人在借贷合同之外，另行签定房屋买卖合同，约定借款不能及时偿还时，房产直接以一定价格出卖给债权人或其利益相关人。这里的买卖合同实际上是为担保借款债务履行而存在，其本身并不具有独立性，无非是以买卖的形式，实现债权人获得房产的目的，达到流质的目的。
第二，让与回赎型。债务人与债权人约定在债务合同之外，另行订立一个买卖合同，以负担的债务额作为房产的出售价，将该房产转让给债权人，约定在一定期限内如果债务人清偿原债务则可赎回房产，如果债务人不能清偿则房产归债权人所有。关于该情况，系在债务人或第三人为担保债务的情况下，将担保房产的所有权移转给担保权人，债务清偿后，房产返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该房产受偿，这其实也是一种非典型流质。
第三，获取变价型。如在提供贷款之前，就在担保合同中约定，当还款期限届满而借款人不还款时，贷款人可以以一定价格将房产自行加以变卖，而变卖所得款项归贷款人所有。这种情况下，当事人之间的约定虽然并不直接针对房产所有权移转，但一般却是针对房产的全部价值的移转，且由于在进行流质约定时存在前文所述的利益关系的影响，故该种约定看似不具有流质的典型形式，却具有流质的实质，系一种非典型流质。
2.法律后果
在非典型流质中，无论是约定变价款全部归债权人所有，还是约定以一定价格将担保房产出售给债权人，其实质目的是，欲规避法律对典型流质的禁止。常见的“房屋买卖担保借款债务”的非典型流质为例，如果按规范的担保做法，以房屋作抵押的，应当签定抵押合同，并进行抵押登记，且不得约定“债务未能及时清偿时房屋归债权人所有”等流质内容；但是，有些债权人，特别是民间高利贷的放贷者，为了获得超额利息，想法设法规避法律对流质的禁止规定，便通过以房屋买卖合同来担保借款合同履行的方式，实质上达到实现流质之目的。因此可以说，非典型流质实际上是以合法的买卖合同等形式，来掩盖规避法律禁止规定的之目的，属于《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，相应的买卖合同等民事行为应属无效。
关键词：典型流质；非典型流质；表现形式
一、典型流质与非典型流质的区分
一般来说，流质契约是指在债务履行期满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保人可以取得担保物的所有权的约定。我国的《担保法》第六十六条、《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条分别规定了在抵押合同与质押合同中，不得约定流质条款，这是常见的、典型的流质。
典型流质的基本特征包括如下几个方面：第一，在时间上，一般认为流质契约应在订立担保时约定，且一般在债务偿还期前。第二，在关系上，流质契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。第三，在客体上，流质契约的对象是担保标的物，针对的权利是担保标的物的所有权归属。第四，在后果上，依流质契约，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保标的物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。
随着社会交易模式的日趋复杂，以及当事人规避手段的不断翻新，实践中逐步出现了一些非典型流质，以房地产为例，所谓非典型流质，是指债的双方当事人，为确保债的及时偿还，在未办理房地产抵押下的情况下，双方另行签订房屋买卖合同，约定债权人以一定价格购买债务人的房产，债务人所欠的债转化为了房款，也就是说，当事人之间关于“房产转让”的约定具有买卖合同的外衣，系当事人之间的交易合同，主体关系上非严格法律意义上的抵押或质押关系，形式上自然不属于典型的流质，但在签定时间上、客体上、后果上却具有较大的相似性，其本质上具有“流质”的核心特征，即在债务不能清偿时，需要以买卖的表面形式发生产权转移为债权人所有，这其实就属于“非典型流质”。
二、非典型流质应当予以禁止
1.禁止流质的机理
流质契约的目的在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过像传统担保权的实现那样，要对担保物的价值进行估计、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而导致债务人或提供担保的第三人利益受到损害，所以许多国家立法普遍对流质契约明文予以禁止，主要进行了如下几个层面的利益考量：
第一，保护债务人利益。债务人为获得债权人的融资，往往在交易中处于被动，容易因一时急需资金而以高价值物作为较小债权担保，并进行流质约定。
第二，保护担保物权人以外的其他的债权人。如不经过清算而直接担保标的物归于担保权人所有，在担保标的物变现价值大于担保权人债权额时，则会有损于其他债权人的利益的。
2.“非典型流质”会导致利益失衡
从利益关系上来说，担保权人为获取担保标的物的超额价值，即超出债权额的价值。担保人则是为了确保融资利益的获取，这里的融资利益可以是为自己的，如债务人以自己财产担保的情况；也可以是为他人的，如第三人为债务人担保的情况。故而，流质的实质为：一方以提供融资利益为诱因，以意思自治为合法外衣，实现其在债务届满而未能获偿时获取担保标的物超额价值的目的，而这一目的因借贷双方的地位不同而显得有失公允。
这里还要指出的是，立法对于流质的禁止是着眼于流质契约导致不公平局面的可能性，并不去探讨个案中这种约定是否导致实质的不公。因此是对这种缔约形式与内容一概禁止，并不因个案改易，否则会发生变相承认流质契约的悖论。同样，上述不公平情形，亦会发生于非典型流质之中。特别是在实践中，以借贷为基础关系的非典型流质较为普遍，以房屋等财产作为担保的非典型流质，通常会导致债权人获得远远高于银行四倍利率的高额利息，如果承认该非典型流质的合法性，则实质上承认高利贷的合法存在，与目前我国的法律规定明显不符。
三、非典型流质的表现形式及法律后果
1.表现形式
第一，买卖担保型。事人在借贷合同之外，另行签定房屋买卖合同，约定借款不能及时偿还时，房产直接以一定价格出卖给债权人或其利益相关人。这里的买卖合同实际上是为担保借款债务履行而存在，其本身并不具有独立性，无非是以买卖的形式，实现债权人获得房产的目的，达到流质的目的。
第二，让与回赎型。债务人与债权人约定在债务合同之外，另行订立一个买卖合同，以负担的债务额作为房产的出售价，将该房产转让给债权人，约定在一定期限内如果债务人清偿原债务则可赎回房产，如果债务人不能清偿则房产归债权人所有。关于该情况，系在债务人或第三人为担保债务的情况下，将担保房产的所有权移转给担保权人，债务清偿后，房产返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该房产受偿，这其实也是一种非典型流质。
第三，获取变价型。如在提供贷款之前，就在担保合同中约定，当还款期限届满而借款人不还款时，贷款人可以以一定价格将房产自行加以变卖，而变卖所得款项归贷款人所有。这种情况下，当事人之间的约定虽然并不直接针对房产所有权移转，但一般却是针对房产的全部价值的移转，且由于在进行流质约定时存在前文所述的利益关系的影响，故该种约定看似不具有流质的典型形式，却具有流质的实质，系一种非典型流质。
2.法律后果
在非典型流质中，无论是约定变价款全部归债权人所有，还是约定以一定价格将担保房产出售给债权人，其实质目的是，欲规避法律对典型流质的禁止。常见的“房屋买卖担保借款债务”的非典型流质为例，如果按规范的担保做法，以房屋作抵押的，应当签定抵押合同，并进行抵押登记，且不得约定“债务未能及时清偿时房屋归债权人所有”等流质内容；但是，有些债权人，特别是民间高利贷的放贷者，为了获得超额利息，想法设法规避法律对流质的禁止规定，便通过以房屋买卖合同来担保借款合同履行的方式，实质上达到实现流质之目的。因此可以说，非典型流质实际上是以合法的买卖合同等形式，来掩盖规避法律禁止规定的之目的，属于《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，相应的买卖合同等民事行为应属无效。