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一、规制行政垄断是社会经济发展的客观要求
(一)行政垄断的性质：公权与私权融合限制竞争的行为
我国法律草案虽然没有对行政垄断作界定，但是我们可以从其规定中得出：行政性垄断是指行政机关或其授权的公共组织滥用行政权力，排除和限制竞争的行为。草案确定了行政垄断的主体是政府机关和授权的公共组织，行政垄断的内涵是滥用行政权力排除和限制竞争行为(即行政权力和经济权力结合而生的垄断)，这种行为既包含具体行政行为，也包括抽象的行政行为。行政垄断的主要形式是阻止市场进入，即地方保护、部门垄断和强制性交易行为。
由此可见，被称之为“行政垄断”的现象其实并非传统意义上的纯粹行政行为，它是一种与市场紧密结合的行政行为，是一种“行政性的市场垄断”。从本质上讲是一种经济垄断，它始于行政权力，着力于市场，明显带有独占市场、排他性垄断的经济特性，是一种“借行政权力之名，行市场垄断之实”的新型垄断，因而兼有行政性和市场性(经济性)的双重特性，是一种公权和私权紧密融合限制市场竞争的社会现象。
以地方垄断为例，地方政府及其所属政府部门以行政权力分割市场、设置障碍，利用税收、价格、信贷、质量监督等行政手段，对商品流通的地域、资金、技术、人员的流动和企业跨地区联合进行限制。政府行政权力大量进入市场层面，使原本不利于企业自主经营的行政干预，变成了本地企业的行政保护神，是形成市场垄断的源泉。以部门垄断为例。行业的政府主管机关以其合法拥有的投资权、资源管理权、财政权、企业管理权等，限制或阻止部门之间或部门内部的经营活动，使其支持的企业实现垄断，在政府部门的庇护下获取高额利润。这与市场垄断给消费者带来的损害没有两样。
上述情况表明，政府行政行为已深深渗透到市场经济领域，这种行政行为不能通过简单的行政命令制止，但又非依靠市场竞争的机制可以自行消除。正由于它兼有公权力和市场力量的双重性能，才必须要以维护市场竞争机制为宗旨的法律——现代竞争法对其进行规制才最为有效，
(二)规制行政垄断是市场经济国家的共同需求
滥用行政权力限制竞争的行为在各国都存在，而转型经济国家由于体制传统尤其严重。究其主要原因是市场经济固有的缺陷产生的现代国家职能的转变。
自由竞争时期，政府被排除在市场之外。随着市场经济放任自由发展出现的市场缺陷。现代国家加强了对微观经济的干预和调节。政府职能的转变使得行政权力开始有机会和需要进入经济领域。从自由放任主义到国家干预主义的演变中，人们认识到，市场效率的提高有赖于政府在经济中的干预和介入，但与此同时。政府滥用行政权力限制竞争的行为也逐渐发生。现代经济学理论认为，有形的政府之手也存在非理性的可能。少数人可能假借国家权力谋取私利，导致国家的非理性干预。行政垄断作为政府干预经济的行政行为，是一种典型的干预过当的非理性行为，、
只要是政府行使经济调控的国家都会发生干预过当的问题，而当这种不当干预现象大量出现，“政府失败”与“市场失败”一样严重时，政府机构、国有企业以及各种授权承担管理职能的公共组织也就顺理成章地成为竞争法调整的对象。这是现代市场经济中政府全面介入社会经济生活，并过度干预经济运行产生的必然结果，是行政行为经济化的大量产生对法制的客观需求。
(三)把行政垄断纳入反垄断法是现代竞争法的必然产物
在学界普遍认为行政垄断需要通过法律进行规制的同时，不少人质疑反垄断法的作用。原因是行政垄断有其特殊而复杂的原因和背景，它与经济性垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。无论从行政垄断的属性(行政性而非经济性)、主体(行政主体而非经营主体)、行为性质(滥用行政权力而非市场权力)来看，反垄断法难以担当此任。反垄断法虽然可能与行政法在限制滥用行政权力上有一定的重合，但决定行政权力的范围和合法性的法律不是反垄断法，而是宪法和行政法。
笔者认为，这种看法并不符合现代法律发展的客观情势。在公法与私法日益融合的今天，对政府滥用权力限制竞争的行为一体适用禁止私人垄断的反垄断法已经是各国共同的不可逆转趋势，是资本主义发展的历史逻辑和辩证逻辑的统一。发达国家或地区大多将垄断主体扩大到行政机关的做法证实了这一点。
我国经济改革开放后双重体制的转换，使得行政垄断的情况要比各国政府对经济的不当干预严重得多。把这种公权与私权结合的垄断方式纳入反垄断法中，明确规制行政主体滥用公权力限制市场竞争的法律责任，是具有时代性意义的必然选择，绝非权宜之计。它不仅是深化体制改革的需要，更是顺应时代发展趋势的需要。
二、对反垄断法草案关于行政垄断规制的解读
(一)关于“滥用”的解读
草案对行政垄断使用了《反不正当竞争法》“滥用行政权力”的概念，“滥用”就是不正当使用权力，因而是非法的，这里关键的问题是如何正确理解“滥用行政权力”，认定行政权力“滥用”的边界和标准是什么?是超越行政权限的滥用，还是违反执行程序的滥用，抑或是两者均无不当，只是行使权力的动机不当。《反不正当竞争法》和草案均未对“滥用”进行界定。笔者认为，从广义上讲，行政垄断涵盖合法的垄断与非法的垄断，从狭义上讲，应该仅指滥用行政权力限制竞争的行为，是非法的。这可以区别国家垄断和合理的行政垄断。
草案以“滥用行政权力”作为区分的界限是妥当的，因为这些行为既不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策和社会政策，也不是政府为维护社会经济秩序进行的正常管理活动，而是出于限制竞争和排除竞争的目的，或者为了实现自身或地区、集团的某种利益，对经济竞争进行干预。这些行政行为往往打着“为社会公共利益考虑”的招牌，迷惑人们。事实上，政府正当的管理行为与限制竞争的行政垄断联系甚为密切，且有着不少相似之处，不当行使就是行政垄断产生的根源。
反垄断法应该首先基于行政权力运用的目的，即“以限制和排除竞争为目的”作为其违法性考察的基点，我国草案中的“滥用”应该做此理解，但应在以后的司法判例或者法律的实施细则中加以具体化。
(二)关于行政垄断限制竞争的解读
草案中为了界定行政垄断，除了在总则中规定了禁止性的条款以外，还在分则中反复使用“限制竞争”的词语。一方面，确定了构成行政垄断的客观要件是对竞争的实质性限制和损害，即垄断行为危害性的共性：另一方面也区分行政垄断主要是通过设置“市场准入门槛”的行政行为，其危害比市场垄断更为严重。首先。市场垄断是市场主体滥用市场优势的结果，这种优势是市场主体在竞争过程中取得的。竞争的动态性、阶段性决定了这种优势是非永久性和可替代性。从这个角度来看，市场垄断是一种相对的垄断。行政垄断源于行政权 力的滥用。取得这种行政权力支持的企业在市场中获得的控制市场的优势地位自然就不是源于市场竞争。由于行政权是宪法和法律所赋予的，因而具有永久的独占性。如果行政权力优势的占有者借行使行政权制造所辖企业的虚假市场优势，设置障碍限制竞争，由此形成的企业市场优势就相应地具有了极大的稳定性和不可替代性。其次，市场垄断导致的市场竞争限制，主要表现为滥用市场优势，强制竞争者进行不公平的交易和竞争，即使是独占市场，这种优势也可能因市场机制的完善而被有效遏止，高额利润会吸引新的进入者。而行政垄断导致的市场准入限制，主要表现为利用行政权占有客观存在的进入市场竞争机会，而后在“给予”经营者这些机会时施以不平等的待遇，造成经营者失去通过竞争应该获得的进入市场的机会，反而变为经营者被“给予”进入市场机会的怪现象。经营者以这种方式获得的对市场的独占无法随着市场机制的成熟而有效抑制。
由此看到，行政垄断是一种以抽象行政行为为主，具有稳定性、无法随着市场经济的完善而自行完善的绝对权力垄断，对竞争具有更大的危害。比如，界定限制竞争应该通过受惠方与受害方(即获得行政庇护的行业企业与受到排挤的行业企业)之间的损益关系进行确定，消除限制竞争后果的方式以撤销行政规定为主。草案在这方面并没有做出具体规定，在司法和行政执法实践中需要探索。
(三)关于行政垄断法律责任的解读
从草案对行政垄断表现形式的罗列中可以看出，行政垄断是以抽象行政行为为主的。因此，法律责任的规制显然与市场垄断行为不同。但草案对法律责任的规定显得过于薄弱。关注各国关于行政行为限制竞争的规制可以发现，俄罗斯、乌克兰、罗马尼亚、保加利亚、匈牙利等国对行政垄断的责任都作了专门的规定。
由此可见，我们必须在草案的修改中增加关于法律责任的规定。首先，纠正关于行政垄断与其他法律、行政法规间的关系。草案规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”即当行政垄断与行政管理法规有冲突时，以行政法规的处理为优先。这种规定有悖常理。且不说行政垄断中的行业垄断大多有行政法规作为管理的依据，而行业立法又常常是部门保护主义的产物。这些立法在体现和保障市场公平竞争的立法宗旨方面往往考虑不足，这样的规定一定会影响法律的有效实施。而且，草案的规定把反垄断法这一有着经济宪法之称的重要法律置于行政法规之下，就是错误之举。其次，纠正法律救济措施过于单一问题。草案规定：“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这仅仅规定了法律救济的行政途径，是一种相当于行政法中行政复议制度的行政系统内部的自我监督措施，是由行政机关的上级部门对下级部门进行的一种行政体制监督。对行政性垄断的行政责任和刑事责任的具体形式缺乏规定，应该针对不同的情况规定不同的处罚方法。关于行政垄断的民事责任，世界上几乎所有发达国家的反垄断法都规定了垄断权益受害方有权得到相应补偿的制度，包括惩罚性赔偿和实际赔偿两种原则。实际赔偿原则适用于政府赔偿诉讼，即受害方若为政府，按实际所受损失获得赔偿。应根据我国的实际情况，确定赔偿的原则。第三，明确纠正抽象行政行为的法律规定。根据多数国家的规定，对于构成垄断的行政措施，可以通过司法审查作无效或非存在处理。但在草案中明显缺乏关于抽象行政行为司法审查的法律救济措施(当然涉及抽象行政行为的可诉性和行政诉讼法的修改问题)，对违法活动不能予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害也没有给予相应补救的法律制度。反垄断法的程序法应该赋予垄断行为受害者诉讼请求权，使反垄断实体法确立的原则和内容在诉讼中得以实现。
结束语
虽然，近年来我国对行政垄断行为的规制已做了很多尝试，但是问题并没有得到根本解决。要巩固改革成效，促进垄断问题的根本解决，最可靠、最有力的途径就是完善反垄断立法，以法律来打击垄断，保护竞争。此外，另一个重要的方面是竞争文化的普及。从这个角度考虑，行政垄断的规制需要全社会各方面的努力才能奏效。
(一)行政垄断的性质：公权与私权融合限制竞争的行为
我国法律草案虽然没有对行政垄断作界定，但是我们可以从其规定中得出：行政性垄断是指行政机关或其授权的公共组织滥用行政权力，排除和限制竞争的行为。草案确定了行政垄断的主体是政府机关和授权的公共组织，行政垄断的内涵是滥用行政权力排除和限制竞争行为(即行政权力和经济权力结合而生的垄断)，这种行为既包含具体行政行为，也包括抽象的行政行为。行政垄断的主要形式是阻止市场进入，即地方保护、部门垄断和强制性交易行为。
由此可见，被称之为“行政垄断”的现象其实并非传统意义上的纯粹行政行为，它是一种与市场紧密结合的行政行为，是一种“行政性的市场垄断”。从本质上讲是一种经济垄断，它始于行政权力，着力于市场，明显带有独占市场、排他性垄断的经济特性，是一种“借行政权力之名，行市场垄断之实”的新型垄断，因而兼有行政性和市场性(经济性)的双重特性，是一种公权和私权紧密融合限制市场竞争的社会现象。
以地方垄断为例，地方政府及其所属政府部门以行政权力分割市场、设置障碍，利用税收、价格、信贷、质量监督等行政手段，对商品流通的地域、资金、技术、人员的流动和企业跨地区联合进行限制。政府行政权力大量进入市场层面，使原本不利于企业自主经营的行政干预，变成了本地企业的行政保护神，是形成市场垄断的源泉。以部门垄断为例。行业的政府主管机关以其合法拥有的投资权、资源管理权、财政权、企业管理权等，限制或阻止部门之间或部门内部的经营活动，使其支持的企业实现垄断，在政府部门的庇护下获取高额利润。这与市场垄断给消费者带来的损害没有两样。
上述情况表明，政府行政行为已深深渗透到市场经济领域，这种行政行为不能通过简单的行政命令制止，但又非依靠市场竞争的机制可以自行消除。正由于它兼有公权力和市场力量的双重性能，才必须要以维护市场竞争机制为宗旨的法律——现代竞争法对其进行规制才最为有效，
(二)规制行政垄断是市场经济国家的共同需求
滥用行政权力限制竞争的行为在各国都存在，而转型经济国家由于体制传统尤其严重。究其主要原因是市场经济固有的缺陷产生的现代国家职能的转变。
自由竞争时期，政府被排除在市场之外。随着市场经济放任自由发展出现的市场缺陷。现代国家加强了对微观经济的干预和调节。政府职能的转变使得行政权力开始有机会和需要进入经济领域。从自由放任主义到国家干预主义的演变中，人们认识到，市场效率的提高有赖于政府在经济中的干预和介入，但与此同时。政府滥用行政权力限制竞争的行为也逐渐发生。现代经济学理论认为，有形的政府之手也存在非理性的可能。少数人可能假借国家权力谋取私利，导致国家的非理性干预。行政垄断作为政府干预经济的行政行为，是一种典型的干预过当的非理性行为，、
只要是政府行使经济调控的国家都会发生干预过当的问题，而当这种不当干预现象大量出现，“政府失败”与“市场失败”一样严重时，政府机构、国有企业以及各种授权承担管理职能的公共组织也就顺理成章地成为竞争法调整的对象。这是现代市场经济中政府全面介入社会经济生活，并过度干预经济运行产生的必然结果，是行政行为经济化的大量产生对法制的客观需求。
(三)把行政垄断纳入反垄断法是现代竞争法的必然产物
在学界普遍认为行政垄断需要通过法律进行规制的同时，不少人质疑反垄断法的作用。原因是行政垄断有其特殊而复杂的原因和背景，它与经济性垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。无论从行政垄断的属性(行政性而非经济性)、主体(行政主体而非经营主体)、行为性质(滥用行政权力而非市场权力)来看，反垄断法难以担当此任。反垄断法虽然可能与行政法在限制滥用行政权力上有一定的重合，但决定行政权力的范围和合法性的法律不是反垄断法，而是宪法和行政法。
笔者认为，这种看法并不符合现代法律发展的客观情势。在公法与私法日益融合的今天，对政府滥用权力限制竞争的行为一体适用禁止私人垄断的反垄断法已经是各国共同的不可逆转趋势，是资本主义发展的历史逻辑和辩证逻辑的统一。发达国家或地区大多将垄断主体扩大到行政机关的做法证实了这一点。
我国经济改革开放后双重体制的转换，使得行政垄断的情况要比各国政府对经济的不当干预严重得多。把这种公权与私权结合的垄断方式纳入反垄断法中，明确规制行政主体滥用公权力限制市场竞争的法律责任，是具有时代性意义的必然选择，绝非权宜之计。它不仅是深化体制改革的需要，更是顺应时代发展趋势的需要。
二、对反垄断法草案关于行政垄断规制的解读
(一)关于“滥用”的解读
草案对行政垄断使用了《反不正当竞争法》“滥用行政权力”的概念，“滥用”就是不正当使用权力，因而是非法的，这里关键的问题是如何正确理解“滥用行政权力”，认定行政权力“滥用”的边界和标准是什么?是超越行政权限的滥用，还是违反执行程序的滥用，抑或是两者均无不当，只是行使权力的动机不当。《反不正当竞争法》和草案均未对“滥用”进行界定。笔者认为，从广义上讲，行政垄断涵盖合法的垄断与非法的垄断，从狭义上讲，应该仅指滥用行政权力限制竞争的行为，是非法的。这可以区别国家垄断和合理的行政垄断。
草案以“滥用行政权力”作为区分的界限是妥当的，因为这些行为既不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策和社会政策，也不是政府为维护社会经济秩序进行的正常管理活动，而是出于限制竞争和排除竞争的目的，或者为了实现自身或地区、集团的某种利益，对经济竞争进行干预。这些行政行为往往打着“为社会公共利益考虑”的招牌，迷惑人们。事实上，政府正当的管理行为与限制竞争的行政垄断联系甚为密切，且有着不少相似之处，不当行使就是行政垄断产生的根源。
反垄断法应该首先基于行政权力运用的目的，即“以限制和排除竞争为目的”作为其违法性考察的基点，我国草案中的“滥用”应该做此理解，但应在以后的司法判例或者法律的实施细则中加以具体化。
(二)关于行政垄断限制竞争的解读
草案中为了界定行政垄断，除了在总则中规定了禁止性的条款以外，还在分则中反复使用“限制竞争”的词语。一方面，确定了构成行政垄断的客观要件是对竞争的实质性限制和损害，即垄断行为危害性的共性：另一方面也区分行政垄断主要是通过设置“市场准入门槛”的行政行为，其危害比市场垄断更为严重。首先。市场垄断是市场主体滥用市场优势的结果，这种优势是市场主体在竞争过程中取得的。竞争的动态性、阶段性决定了这种优势是非永久性和可替代性。从这个角度来看，市场垄断是一种相对的垄断。行政垄断源于行政权 力的滥用。取得这种行政权力支持的企业在市场中获得的控制市场的优势地位自然就不是源于市场竞争。由于行政权是宪法和法律所赋予的，因而具有永久的独占性。如果行政权力优势的占有者借行使行政权制造所辖企业的虚假市场优势，设置障碍限制竞争，由此形成的企业市场优势就相应地具有了极大的稳定性和不可替代性。其次，市场垄断导致的市场竞争限制，主要表现为滥用市场优势，强制竞争者进行不公平的交易和竞争，即使是独占市场，这种优势也可能因市场机制的完善而被有效遏止，高额利润会吸引新的进入者。而行政垄断导致的市场准入限制，主要表现为利用行政权占有客观存在的进入市场竞争机会，而后在“给予”经营者这些机会时施以不平等的待遇，造成经营者失去通过竞争应该获得的进入市场的机会，反而变为经营者被“给予”进入市场机会的怪现象。经营者以这种方式获得的对市场的独占无法随着市场机制的成熟而有效抑制。
由此看到，行政垄断是一种以抽象行政行为为主，具有稳定性、无法随着市场经济的完善而自行完善的绝对权力垄断，对竞争具有更大的危害。比如，界定限制竞争应该通过受惠方与受害方(即获得行政庇护的行业企业与受到排挤的行业企业)之间的损益关系进行确定，消除限制竞争后果的方式以撤销行政规定为主。草案在这方面并没有做出具体规定，在司法和行政执法实践中需要探索。
(三)关于行政垄断法律责任的解读
从草案对行政垄断表现形式的罗列中可以看出，行政垄断是以抽象行政行为为主的。因此，法律责任的规制显然与市场垄断行为不同。但草案对法律责任的规定显得过于薄弱。关注各国关于行政行为限制竞争的规制可以发现，俄罗斯、乌克兰、罗马尼亚、保加利亚、匈牙利等国对行政垄断的责任都作了专门的规定。
由此可见，我们必须在草案的修改中增加关于法律责任的规定。首先，纠正关于行政垄断与其他法律、行政法规间的关系。草案规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”即当行政垄断与行政管理法规有冲突时，以行政法规的处理为优先。这种规定有悖常理。且不说行政垄断中的行业垄断大多有行政法规作为管理的依据，而行业立法又常常是部门保护主义的产物。这些立法在体现和保障市场公平竞争的立法宗旨方面往往考虑不足，这样的规定一定会影响法律的有效实施。而且，草案的规定把反垄断法这一有着经济宪法之称的重要法律置于行政法规之下，就是错误之举。其次，纠正法律救济措施过于单一问题。草案规定：“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这仅仅规定了法律救济的行政途径，是一种相当于行政法中行政复议制度的行政系统内部的自我监督措施，是由行政机关的上级部门对下级部门进行的一种行政体制监督。对行政性垄断的行政责任和刑事责任的具体形式缺乏规定，应该针对不同的情况规定不同的处罚方法。关于行政垄断的民事责任，世界上几乎所有发达国家的反垄断法都规定了垄断权益受害方有权得到相应补偿的制度，包括惩罚性赔偿和实际赔偿两种原则。实际赔偿原则适用于政府赔偿诉讼，即受害方若为政府，按实际所受损失获得赔偿。应根据我国的实际情况，确定赔偿的原则。第三，明确纠正抽象行政行为的法律规定。根据多数国家的规定，对于构成垄断的行政措施，可以通过司法审查作无效或非存在处理。但在草案中明显缺乏关于抽象行政行为司法审查的法律救济措施(当然涉及抽象行政行为的可诉性和行政诉讼法的修改问题)，对违法活动不能予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害也没有给予相应补救的法律制度。反垄断法的程序法应该赋予垄断行为受害者诉讼请求权，使反垄断实体法确立的原则和内容在诉讼中得以实现。
结束语
虽然，近年来我国对行政垄断行为的规制已做了很多尝试，但是问题并没有得到根本解决。要巩固改革成效，促进垄断问题的根本解决，最可靠、最有力的途径就是完善反垄断立法，以法律来打击垄断，保护竞争。此外，另一个重要的方面是竞争文化的普及。从这个角度考虑，行政垄断的规制需要全社会各方面的努力才能奏效。