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摘 要：中国古代是否存在罪刑法定原则，学界多有论述，但至今未能形成统一的观点，但可以肯定的是在古代中国的确存在着罪刑法定主义思想。在明确区分两者的前提下，笔者拟以古代刑法史为视角，采用实证主义的研究方法，结合大量的法律历史资料，对中国古代的罪刑法定主义进行一番探究。
关键词：罪刑法定原则 罪刑法定主义
一、引言——资产阶级罪刑法定原则的起源与发展
所谓“罪刑法定”，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。通说认为，罪刑法定原则首先是作为一种法律思想登上历史的舞台的。其最早的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的《自由大宪章》。随后在17、18世纪，罪刑法定思想在洛克、孟德斯鸠，贝卡利亚等人的著作中得到了更为系统和全面的阐述。1789年法国《人权宣言》第8条首先明文确定了这一原则，从而使罪刑法定从思想学说变成了法律原则。而明确提出罪刑法定原则并赋予其确定含义的是有近代刑法学之父之称的德国著名刑法学者费尔巴哈。他在1801年的著作中第一次用拉丁文对资产阶级罪刑法定原则作出了经典性表述：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪（Nulla poenasine lege ,Nulla poena sine crime ,Nullum Crimen sine poena lagali ）。而1810年《法国刑法典》第4条则明确地将罪刑法定原则作为刑法的基本原则而确立下来，从而使罪刑法定思想最终上升为刑法的基本原则。
二、中国古代有无罪刑法定原则之争
近代中国自清末《大清新刑律》引进西方资产阶级的罪刑法定原则，开始了中国法律近代化的进程。那么，在中国古代的法律中是否存在着罪刑法定原则呢？对于这一问题，学者们一直争论不休，各持己见。大而观之，可以概括为如下三种：肯定说；否定说；折中说。
（一）肯定说
1、沈家本观点。沈家本认为罪刑法定并非西方法律独创，中国早已有之。他在《历代刑法考•明律目笺》（中华书局1985年版）中引征了《晋书•刑法志》中刘颂关于“••••••律法断罪，皆当以律令正条••••••”一段后分析指出：“颂疏后段所言，今东西国之学说正与之同，可见此理在古人早已言之，特法家之论说无人参究，故陈述之者少耳。”
2、蔡枢衡观点。蔡枢衡先生认为，中国古代已存在罪刑法定，并将其源头追溯至五帝时代。他认为，五帝时代就存在罪刑法定原则，《尚书•舜典》“慎微五典，五典克从”，这一记载表明了五帝后期采用了罪刑法定原则。到了夏代，由于夏朝奉行着比附援引，罪刑法定原则被废除委弃，又重新走上了当年苗族随意处罚的道路，《尚书•洪范》：“不协于极，不 于咎，皇则处之”。到商、周两代，以《礼记•王制》中的“有旨无简不听”，和《尚书•洪范》中的“无简不听，具严天威”作为实施罪刑法定的明证。春秋以后，长期不存在罪刑法定主义，直到晋代，他同样以《晋书•刑法志》中刘颂的主张“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文，各例所不及，皆勿论。”为例证，认为又重新恢复了罪刑法定主义。“刑法上从此又恢复罪刑法定主义了。唐律的断罪无正条，并不违反罪刑法定主原则。”⑴
3、戴炎辉观点。台湾学者戴炎辉先生亦认为“周代治罪，有罪刑法定主义与非法定主义的争辩。••••••罪刑法定主义乃法家所主张••••••，汉代以还，律令常有规定；无正条不为罪，新法不溯及既往。”⑵ 肯定中国古代存在罪刑法定主义，但同时指出这种原则与近代法上的罪刑法定原则相比，其适用范围受到限制，致使功效自有限度。
（二）否定说
1、张晋藩观点。张晋藩先生认为：“在中国封建社会，尽管律文中有着一些类似于现代刑法关于追溯效力的规定，但是却没有也不可能形成罪刑法定主义原则，尽管中国古代一些具有远见卓识的思想家也提出了近于‘法无明文规定不为罪’的主张，但这一主张根本不可能为封建统治者采纳而上升为法律原则。”⑶
2、高绍先观点。高先生在他的《中国刑法史精要》（法律出版社2001年版）一书中，批驳了认为中国古代存在罪刑法定的观点，认为封建刑法中确有法无明文规定不罚，法不溯及既往的精神。但从总的原则来看，起根本作用和决定作用的是灵活擅断，比附类推。
3、陈兴良观点。陈兴良教授认为：“在我国整个封建社会，皇帝的这种罪刑擅断的权力，是不容置疑的，在人们的观念中，也不曾动摇过。既然君主的权力不受任何的限制，又怎么说是罪刑法定主义呢？”⑷
（三）折中说
1、杜钢建观点。杜钢建先生在《无罪推定与罪刑法定——中国古代人身权利保障原则的新仁学思考》（《天津社会科学》1997年第1期）一文中认为，罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪刑法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现，但在司法实践中罪刑法定主义远没有得到落实。即中国古代确实存在罪刑法定思想，但不存在作为制度层面的罪刑法定原则。
2、徐岱观点。徐岱认为“中国古代刑法存有罪刑法定主义，但罪刑法定原则作为一项刑法原则就制度层面而言，在古代法制中并未落实。”⑸
笔者认为，肯定说与否定说将罪刑法定主义与罪刑法定原则相互混淆，而又在论述中将二者等同起来，没有能正确区分二者，这一逻辑错误成为其理论的最大败笔。首先，罪刑法定主义与罪刑法定原则是两个有着本质区别的概念，罪刑法定主义是作为一种刑法理论上的一种系统的思想，主张或是见解。而罪刑法定原则则是立法机关在法律条文中确认的，上升为法律的一种原则。其次，“罪刑法定”这一术语毕竟是西方国家的舶来品，那么，在使用这样的外来术语时就不能绝对化，机械化的对号入座。由于中西法律文化属于人类文明的不同形态，自成体系。那么在不同文化背景下产生的概念是不可能完全一样的，而我国古代刑法中的“罪刑法定主义”与近代西方的罪刑法定主义在性质，程度上不能相提并论。它仅具有形式上的含义，即只要在形式上做到了“依法断罪”，就应当认为是罪刑法定。所以仅就处理犯罪以法律规定为标准，两者才具有一致性。即本文所论述的中国古代的“罪刑法定主义”也只是取现代罪刑法定主义中最基本的字面含义，而不涉及其背后的价值追求。因此，在对罪刑法定主义与罪刑法定原则有明确区分，我国古代的罪刑法定主义与现代的罪刑法定主义有正确认识的前提下，笔者更为赞同折中说。中国古代的确存在罪刑法定思想，但在君主专制的体制下不可能上升为像西方资产阶级国家那样统帅刑法的最高原则。
三、古代刑法中的罪刑法定主义
（一）萌芽时期的罪刑法定思想⑹
春秋战国时期是我国古代社会的大变革时期，随着生产力水平的提高，经济的迅速发展，导致了地主、商人、农民等不同阶层的出现，加之以宗法关系维系的周王室地位的下降，许多传统的制度，习俗受到严峻的挑战。在这种旧约束被破环，新约束尚未建立的情形下，导致了“诸侯不同德，国君异法，折狱无伦，以意为限”⑺ 的任意入罪出罪的混乱局面。春秋时期，宋司城习罕在执政过程中意识到了同罪异罚，司法无政府所产生的有法等于无法的恶果，而坚持反对礼治条件下的罪刑擅断，认为“同罪异罚，非刑也”。这是较早的对当时的罪刑擅断，任意为罪所提出的合理质疑。公元前536年，郑国子产“铸刑书”，铸刑书被公认为是中国法制史的一大变革，这也是中国古代首次反对旧制“临事制刑，不豫设法”⑻ 的传统，制定成文法并公布于众的活动。随后，在公元前513年，晋国步郑国后尘，以铸刑鼎。这说明在这一时期，至少是在郑、晋等国家，反对任意为罪，要求公布新的罪刑关系确定的成文法已经是许多人的共识。这种要求“国之常法”，质疑“议事以制”的思想意识或可谓古代罪刑法定思想的早期萌芽。
另外，从子产的一些言论中也可以发现这位改革家具有一定的罪刑法定意识，根据《左转》的记载，针对郑大夫富子的诘难，子产怒曰：“发命之不衷，出令之不信，刑之颇类，狱之放纷••••••，侨之耻也。”⑼ 意思是说“子产发怒说‘发命不恰当，出令没信用，刑罚偏颇不平，诉讼放任混乱，••••••，这是我的耻辱。’”⑽ 从他的言语中不难看出，子产是强烈希望言而有信，刑罚公平，狱讼有据的。再结合他铸刑书的行为，可以肯定在他的意识中是主张罪刑法定的。
（二）罪刑法定思想的初期发展
战国时期的墨家学派，重视“法”，“法仪”或“法度”，倡导“以法为天”，认为“莫若法天”，在司法上要求“赏当贤，罚当暴”，并以“杀人者死，伤人着刑”作为“墨者之法”严格要求自己。⑾ 根据《墨子•经上》的记载：“罪，犯禁也。”“犯禁者，犯害人之禁令也。张之锐云：‘禁，谓律所禁止之科条也。’”⑿ 又说：“罪不在禁，惟害无罪”⒀，意思是说只要不在法禁之列，虽然妨害了他人，也不认为犯罪。从上述的论断中我们可以看出，这一提法与现代罪刑法定的经典表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”有着异曲同工之妙，其罪刑法定思想也可窥见一斑。
法家学派是“百家争鸣”的又一重要学派，其罪刑法定的思想集中体现在将法作为评价人们行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及怎样处罚的唯一标准，即“依法断罪，依法处刑”。管仲认为，君主要治理好国家，必须做到“不淫意于法之外，不为惠于法之内也”⒁，一般大臣应做到“制断五刑，各当其名”以使“罪人不恕，善人不惊”⒂。虽然这种“君臣上下贵贱皆从法”⒃ 的做法，是以法自君出为前提，也没有明确提出罪刑法定，但这种“制断五刑，各当其名”的据法处刑都说明了只能依据法律而不能依法之外的道德仁义标准来确定罪名和刑罚，可以说已经明显蕴含了罪刑法定思想。商鞅认为一切“缘法而治”⒄ 即按照法律的规定办事。他还将非法定标准的评判称为“私议”，“释法而任私议，此国之所以乱也”。⒅ 因为“私议”没有统一的标准，因人而异，所以，容易引起混乱。慎到认为法律是指导人们行为的唯一标准。主张“智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也；骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可厥也。”⒆ 韩非子主张严格依法定罪量刑，反对法外施恩，随意按照个人意图解释法律。“不以私累己，寄治乱于法术”，“不引绳之外，不推绳之内，不急法之外，不缓法之内，守成理，因自然，祸福生乎道法，而不出乎爱恶，荣辱之责在乎己而不在乎人。”⒇ 应当说这里面都蕴含着十分深刻的罪刑法定思想。
（三）罪行法定思想的渐趋成熟
晋代的刘颂针对当时的“法渐多门，令甚不一”(21) 的国家法律混乱的现象，在总结前代经验的基础上，明确地阐述了司法官吏断案要坚持罪刑法定思想的主张。“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。”(22) 在此刘颂强调，司法官吏在审理案件时必须以法律，法令的明文规定为依据，如果法律，法令没有明文规定，就比照比例中的决定决断；如果正文，名例都没有规定的，不论罪。尽管刘颂的这种依法断罪的要求仅是针对司法官吏而言的，但是很明显，它与现代的罪刑法定的思想十分相似。
四、结语
罪刑法定这一术语虽然是西方法律文化的舶来品，但不可否认的是在中国古代的的确确存在着罪刑法定主义的思想和主张，在经历了长久的历史积淀后，不仅未被摈弃，反而却使这一思想更加的深入人心，为现代的罪刑法定主义在我国的确立起到了巨大的作用。同时从另一侧面可以认为现代意义的罪刑法定原则在我国的确立也是对我国古代传统法律思想的继承和发展。正如陈景良教授所言：“无可否认，古代中国人实践、思考法律所形成的法典、概念、原则在法制近代化过程中已成为历史陈迹，然而她们对生活和社会从法律角度所作的思考以及由此形成的法律智慧，对现代中国来说，在文化上仍具有一定传承和借鉴意义。”(23)
注释：
(1) 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第131页。
(2) 转引自徐岱：《罪刑法定与中国古代刑法》载《法制与社会发展》2000年第1期，第66页。
(3) 参见张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第270页。
(4) 陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第27页。
(5) 徐岱：《罪刑法定与中国古代刑法》载《法制与社会发展》2000年第1期，第67页。
(6) 笔者认为由于春秋以前实行“刑不可知，威不可测”的法律秘密主义，即便是有确定的成文法，因不向社会公布，也不能简单的认为是“罪刑法定”。
(7) 孔鲋《孔丛子•刑记》
(8) 杜预《春秋经传集解》，上海古籍出版社1988年版第1276页。
(9) 杨伯峻编著：《春秋左转注》，中华书局1981年版，第1377页。
(10) 沈玉成译：《左转译文》，中华书局1981年版，第452页。
(11) 蘭小强：《古代刑法罪刑法定史论》，山东大学硕士学位论文，第17页。
(12) 张纯一编著：,《墨子集解》，成都古籍书店1988年版，第287页。
(13) 姜宝昌：《墨经训释》，齐鲁书社1993年版，第60页。
(14) 黎祥凤撰：《管子校注》，中华书局2004年版，第914页。
(15) 同上 第892页。
(16) 同上 第906页。
(17) 高亨注译：《商君书注译》，中华书局1974年版，第169页。
(18) 高亨注译：《商君书注译》，中华书局1974年版，第296页
(19) 慎到撰，钱熙祚校：《慎子》 上海书店1986年版，第13页。
(20) 韩非：《韩非子》上海古籍出版社1989年版，第72页。
(21) （唐）房玄龄撰《晋书》卷30《刑法志》，中华书局1974年版，第935页。
(22) 同上 第938页。
(23) 陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法—中国法律史研究的另一种思路》，载《法商研究》2004年第5期第143页。
关键词：罪刑法定原则 罪刑法定主义
一、引言——资产阶级罪刑法定原则的起源与发展
所谓“罪刑法定”，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。通说认为，罪刑法定原则首先是作为一种法律思想登上历史的舞台的。其最早的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的《自由大宪章》。随后在17、18世纪，罪刑法定思想在洛克、孟德斯鸠，贝卡利亚等人的著作中得到了更为系统和全面的阐述。1789年法国《人权宣言》第8条首先明文确定了这一原则，从而使罪刑法定从思想学说变成了法律原则。而明确提出罪刑法定原则并赋予其确定含义的是有近代刑法学之父之称的德国著名刑法学者费尔巴哈。他在1801年的著作中第一次用拉丁文对资产阶级罪刑法定原则作出了经典性表述：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪（Nulla poenasine lege ,Nulla poena sine crime ,Nullum Crimen sine poena lagali ）。而1810年《法国刑法典》第4条则明确地将罪刑法定原则作为刑法的基本原则而确立下来，从而使罪刑法定思想最终上升为刑法的基本原则。
二、中国古代有无罪刑法定原则之争
近代中国自清末《大清新刑律》引进西方资产阶级的罪刑法定原则，开始了中国法律近代化的进程。那么，在中国古代的法律中是否存在着罪刑法定原则呢？对于这一问题，学者们一直争论不休，各持己见。大而观之，可以概括为如下三种：肯定说；否定说；折中说。
（一）肯定说
1、沈家本观点。沈家本认为罪刑法定并非西方法律独创，中国早已有之。他在《历代刑法考•明律目笺》（中华书局1985年版）中引征了《晋书•刑法志》中刘颂关于“••••••律法断罪，皆当以律令正条••••••”一段后分析指出：“颂疏后段所言，今东西国之学说正与之同，可见此理在古人早已言之，特法家之论说无人参究，故陈述之者少耳。”
2、蔡枢衡观点。蔡枢衡先生认为，中国古代已存在罪刑法定，并将其源头追溯至五帝时代。他认为，五帝时代就存在罪刑法定原则，《尚书•舜典》“慎微五典，五典克从”，这一记载表明了五帝后期采用了罪刑法定原则。到了夏代，由于夏朝奉行着比附援引，罪刑法定原则被废除委弃，又重新走上了当年苗族随意处罚的道路，《尚书•洪范》：“不协于极，不 于咎，皇则处之”。到商、周两代，以《礼记•王制》中的“有旨无简不听”，和《尚书•洪范》中的“无简不听，具严天威”作为实施罪刑法定的明证。春秋以后，长期不存在罪刑法定主义，直到晋代，他同样以《晋书•刑法志》中刘颂的主张“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文，各例所不及，皆勿论。”为例证，认为又重新恢复了罪刑法定主义。“刑法上从此又恢复罪刑法定主义了。唐律的断罪无正条，并不违反罪刑法定主原则。”⑴
3、戴炎辉观点。台湾学者戴炎辉先生亦认为“周代治罪，有罪刑法定主义与非法定主义的争辩。••••••罪刑法定主义乃法家所主张••••••，汉代以还，律令常有规定；无正条不为罪，新法不溯及既往。”⑵ 肯定中国古代存在罪刑法定主义，但同时指出这种原则与近代法上的罪刑法定原则相比，其适用范围受到限制，致使功效自有限度。
（二）否定说
1、张晋藩观点。张晋藩先生认为：“在中国封建社会，尽管律文中有着一些类似于现代刑法关于追溯效力的规定，但是却没有也不可能形成罪刑法定主义原则，尽管中国古代一些具有远见卓识的思想家也提出了近于‘法无明文规定不为罪’的主张，但这一主张根本不可能为封建统治者采纳而上升为法律原则。”⑶
2、高绍先观点。高先生在他的《中国刑法史精要》（法律出版社2001年版）一书中，批驳了认为中国古代存在罪刑法定的观点，认为封建刑法中确有法无明文规定不罚，法不溯及既往的精神。但从总的原则来看，起根本作用和决定作用的是灵活擅断，比附类推。
3、陈兴良观点。陈兴良教授认为：“在我国整个封建社会，皇帝的这种罪刑擅断的权力，是不容置疑的，在人们的观念中，也不曾动摇过。既然君主的权力不受任何的限制，又怎么说是罪刑法定主义呢？”⑷
（三）折中说
1、杜钢建观点。杜钢建先生在《无罪推定与罪刑法定——中国古代人身权利保障原则的新仁学思考》（《天津社会科学》1997年第1期）一文中认为，罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪刑法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现，但在司法实践中罪刑法定主义远没有得到落实。即中国古代确实存在罪刑法定思想，但不存在作为制度层面的罪刑法定原则。
2、徐岱观点。徐岱认为“中国古代刑法存有罪刑法定主义，但罪刑法定原则作为一项刑法原则就制度层面而言，在古代法制中并未落实。”⑸
笔者认为，肯定说与否定说将罪刑法定主义与罪刑法定原则相互混淆，而又在论述中将二者等同起来，没有能正确区分二者，这一逻辑错误成为其理论的最大败笔。首先，罪刑法定主义与罪刑法定原则是两个有着本质区别的概念，罪刑法定主义是作为一种刑法理论上的一种系统的思想，主张或是见解。而罪刑法定原则则是立法机关在法律条文中确认的，上升为法律的一种原则。其次，“罪刑法定”这一术语毕竟是西方国家的舶来品，那么，在使用这样的外来术语时就不能绝对化，机械化的对号入座。由于中西法律文化属于人类文明的不同形态，自成体系。那么在不同文化背景下产生的概念是不可能完全一样的，而我国古代刑法中的“罪刑法定主义”与近代西方的罪刑法定主义在性质，程度上不能相提并论。它仅具有形式上的含义，即只要在形式上做到了“依法断罪”，就应当认为是罪刑法定。所以仅就处理犯罪以法律规定为标准，两者才具有一致性。即本文所论述的中国古代的“罪刑法定主义”也只是取现代罪刑法定主义中最基本的字面含义，而不涉及其背后的价值追求。因此，在对罪刑法定主义与罪刑法定原则有明确区分，我国古代的罪刑法定主义与现代的罪刑法定主义有正确认识的前提下，笔者更为赞同折中说。中国古代的确存在罪刑法定思想，但在君主专制的体制下不可能上升为像西方资产阶级国家那样统帅刑法的最高原则。
三、古代刑法中的罪刑法定主义
（一）萌芽时期的罪刑法定思想⑹
春秋战国时期是我国古代社会的大变革时期，随着生产力水平的提高，经济的迅速发展，导致了地主、商人、农民等不同阶层的出现，加之以宗法关系维系的周王室地位的下降，许多传统的制度，习俗受到严峻的挑战。在这种旧约束被破环，新约束尚未建立的情形下，导致了“诸侯不同德，国君异法，折狱无伦，以意为限”⑺ 的任意入罪出罪的混乱局面。春秋时期，宋司城习罕在执政过程中意识到了同罪异罚，司法无政府所产生的有法等于无法的恶果，而坚持反对礼治条件下的罪刑擅断，认为“同罪异罚，非刑也”。这是较早的对当时的罪刑擅断，任意为罪所提出的合理质疑。公元前536年，郑国子产“铸刑书”，铸刑书被公认为是中国法制史的一大变革，这也是中国古代首次反对旧制“临事制刑，不豫设法”⑻ 的传统，制定成文法并公布于众的活动。随后，在公元前513年，晋国步郑国后尘，以铸刑鼎。这说明在这一时期，至少是在郑、晋等国家，反对任意为罪，要求公布新的罪刑关系确定的成文法已经是许多人的共识。这种要求“国之常法”，质疑“议事以制”的思想意识或可谓古代罪刑法定思想的早期萌芽。
另外，从子产的一些言论中也可以发现这位改革家具有一定的罪刑法定意识，根据《左转》的记载，针对郑大夫富子的诘难，子产怒曰：“发命之不衷，出令之不信，刑之颇类，狱之放纷••••••，侨之耻也。”⑼ 意思是说“子产发怒说‘发命不恰当，出令没信用，刑罚偏颇不平，诉讼放任混乱，••••••，这是我的耻辱。’”⑽ 从他的言语中不难看出，子产是强烈希望言而有信，刑罚公平，狱讼有据的。再结合他铸刑书的行为，可以肯定在他的意识中是主张罪刑法定的。
（二）罪刑法定思想的初期发展
战国时期的墨家学派，重视“法”，“法仪”或“法度”，倡导“以法为天”，认为“莫若法天”，在司法上要求“赏当贤，罚当暴”，并以“杀人者死，伤人着刑”作为“墨者之法”严格要求自己。⑾ 根据《墨子•经上》的记载：“罪，犯禁也。”“犯禁者，犯害人之禁令也。张之锐云：‘禁，谓律所禁止之科条也。’”⑿ 又说：“罪不在禁，惟害无罪”⒀，意思是说只要不在法禁之列，虽然妨害了他人，也不认为犯罪。从上述的论断中我们可以看出，这一提法与现代罪刑法定的经典表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”有着异曲同工之妙，其罪刑法定思想也可窥见一斑。
法家学派是“百家争鸣”的又一重要学派，其罪刑法定的思想集中体现在将法作为评价人们行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及怎样处罚的唯一标准，即“依法断罪，依法处刑”。管仲认为，君主要治理好国家，必须做到“不淫意于法之外，不为惠于法之内也”⒁，一般大臣应做到“制断五刑，各当其名”以使“罪人不恕，善人不惊”⒂。虽然这种“君臣上下贵贱皆从法”⒃ 的做法，是以法自君出为前提，也没有明确提出罪刑法定，但这种“制断五刑，各当其名”的据法处刑都说明了只能依据法律而不能依法之外的道德仁义标准来确定罪名和刑罚，可以说已经明显蕴含了罪刑法定思想。商鞅认为一切“缘法而治”⒄ 即按照法律的规定办事。他还将非法定标准的评判称为“私议”，“释法而任私议，此国之所以乱也”。⒅ 因为“私议”没有统一的标准，因人而异，所以，容易引起混乱。慎到认为法律是指导人们行为的唯一标准。主张“智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也；骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可厥也。”⒆ 韩非子主张严格依法定罪量刑，反对法外施恩，随意按照个人意图解释法律。“不以私累己，寄治乱于法术”，“不引绳之外，不推绳之内，不急法之外，不缓法之内，守成理，因自然，祸福生乎道法，而不出乎爱恶，荣辱之责在乎己而不在乎人。”⒇ 应当说这里面都蕴含着十分深刻的罪刑法定思想。
（三）罪行法定思想的渐趋成熟
晋代的刘颂针对当时的“法渐多门，令甚不一”(21) 的国家法律混乱的现象，在总结前代经验的基础上，明确地阐述了司法官吏断案要坚持罪刑法定思想的主张。“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。”(22) 在此刘颂强调，司法官吏在审理案件时必须以法律，法令的明文规定为依据，如果法律，法令没有明文规定，就比照比例中的决定决断；如果正文，名例都没有规定的，不论罪。尽管刘颂的这种依法断罪的要求仅是针对司法官吏而言的，但是很明显，它与现代的罪刑法定的思想十分相似。
四、结语
罪刑法定这一术语虽然是西方法律文化的舶来品，但不可否认的是在中国古代的的确确存在着罪刑法定主义的思想和主张，在经历了长久的历史积淀后，不仅未被摈弃，反而却使这一思想更加的深入人心，为现代的罪刑法定主义在我国的确立起到了巨大的作用。同时从另一侧面可以认为现代意义的罪刑法定原则在我国的确立也是对我国古代传统法律思想的继承和发展。正如陈景良教授所言：“无可否认，古代中国人实践、思考法律所形成的法典、概念、原则在法制近代化过程中已成为历史陈迹，然而她们对生活和社会从法律角度所作的思考以及由此形成的法律智慧，对现代中国来说，在文化上仍具有一定传承和借鉴意义。”(23)
注释：
(1) 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第131页。
(2) 转引自徐岱：《罪刑法定与中国古代刑法》载《法制与社会发展》2000年第1期，第66页。
(3) 参见张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第270页。
(4) 陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第27页。
(5) 徐岱：《罪刑法定与中国古代刑法》载《法制与社会发展》2000年第1期，第67页。
(6) 笔者认为由于春秋以前实行“刑不可知，威不可测”的法律秘密主义，即便是有确定的成文法，因不向社会公布，也不能简单的认为是“罪刑法定”。
(7) 孔鲋《孔丛子•刑记》
(8) 杜预《春秋经传集解》，上海古籍出版社1988年版第1276页。
(9) 杨伯峻编著：《春秋左转注》，中华书局1981年版，第1377页。
(10) 沈玉成译：《左转译文》，中华书局1981年版，第452页。
(11) 蘭小强：《古代刑法罪刑法定史论》，山东大学硕士学位论文，第17页。
(12) 张纯一编著：,《墨子集解》，成都古籍书店1988年版，第287页。
(13) 姜宝昌：《墨经训释》，齐鲁书社1993年版，第60页。
(14) 黎祥凤撰：《管子校注》，中华书局2004年版，第914页。
(15) 同上 第892页。
(16) 同上 第906页。
(17) 高亨注译：《商君书注译》，中华书局1974年版，第169页。
(18) 高亨注译：《商君书注译》，中华书局1974年版，第296页
(19) 慎到撰，钱熙祚校：《慎子》 上海书店1986年版，第13页。
(20) 韩非：《韩非子》上海古籍出版社1989年版，第72页。
(21) （唐）房玄龄撰《晋书》卷30《刑法志》，中华书局1974年版，第935页。
(22) 同上 第938页。
(23) 陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法—中国法律史研究的另一种思路》，载《法商研究》2004年第5期第143页。