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期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。
一、期待可能性理论概述
(一)、起源
期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。
期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。
(二)、各国的态度
虽然期待可能性理论产生于德国,但德国刑法学界为了维护刑法的严肃性和刑法的一般预防功能而十分强调标准的统一和客观,因此否定把期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由,禁止其在司法实践中运用。日本刑法理论界则承认期待可能性理论作为超法规适用。日本30年代以前在司法实践中在量运用期待可能性理论进行相关案件的处理,但在30年代以后,由于经济的恢复,在司法实践中则很少引入期待可能性理论作为出罪的理由,表明日本对对期待可能性理论的态度变为了消极。我国刑法没有把期待可能性理论作为法定的责任阻却事由予以明确规定,在司法实践中也不予以运用。但现在更多的学者主张把期待可能性理论引入我国的刑法,以图明确其在我国刑法中的地位。
二、引期待可能性理论入刑法的合理性和必要性
(一)、合理性
1.哲学依据
相对的意志自由论是期待可能性理论的哲学依据。在一些思想家看来,如果没有意志自由,那么人的一切行为就不是出自自愿,人就不应对自己的行为负道德和法律责任,道德和法律的存在也就既无可能也无必要了。例如,休谟肯定,“自由对于道德也是一个必然的条件,而且人类的行为如果没有自由,也就没有道德上的性质,因而也就不能成为赞赏或厌恶的对象。”西方法学家在研究法律责任问题时,其中的道义责任论就是以意志自由论为理论基础的。它假定人的意志是自由的,人有控制自己行为的能力,有自觉行为和行使自由选择的能力,由此推定,违法者应对自己出于自由意志而作出的违法行为负责,这类行为应该受到道义上的责难。而同时,行为人在有选择适法行为和选择违法行为两种可供选择的情况下,法律会期待行为人选择适法行为,如果行为人依旧选择违法行为,法律就会对行为人进行刑法上的非难,因为行为人此时选择违法行为的自由意志具有主观恶性;相反,行为人在没有做适法行为的可能性时而做了违法行为,即行为人行为人行为时没有意志自由,更谈不上对其自由意志进行道德和法律上的评价,也就没有了期待可能性,就勿需受到道义的谴责和刑法的非难。
2.伦理学依据
我国的立法必须体现我国的社会伦理,必须体现一种人文关怀,并且与我国传统的伦理观念和现今社会所倡导的伦理观念相一致。在我国现行刑法中,将犯罪分子的近亲属包括在伪证罪和窝藏包庇罪的犯罪主体之中,这就要求行为人在亲情和法律发生冲突时必须选择法律,
将亲情屈从于法律之下,否则就会受到刑法的非难。由于人具有天生的脆弱性,没有几个人能坦然明智地选择法律,这样就会导致更多的人因此而获罪。久而久之,我国的刑法的尊严和权威都将会受到削弱;另一方面,将会导致我国人民的亲情观念淡漠。另外,我国刑法必须体现公正性,期待可能性理论就是为了维护个别正义而设立的责任阻却事由,其在司法的实施过程中体现了法的实质正义。
(二)、必要性
1.期待可能性理论对我国刑法具有借鉴价值
不同意期待可能性理论在立法和司法中采用的原因之一就是认为它违反了我国的罪刑法定原则。“罪刑法定主义之精神,在于类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告之类推解释,并未禁止免除刑罚或减轻刑罚之有利于被告之类推解释。”况且我国现行刑法并没有对责任阻却事由作网罗之规定,我们是可以通过立法、立法解释或是司法解释予以补充,以弥补立法上的缺陷。这样做并不违反我国的罪刑法定原则,相反还能够促进法制的健全和法律的完善。不同意期待可能性理论在司法中采用的原因之二就是认为其有削弱司法机能之嫌。认为采用期待可能性理论会导致法官自由裁量权的过分扩大,使定罪和量刑不统一,进而导致法律的松弛。但是任何理论的适用都会存在一定的问题,我们不能因噎废食,我们要做的是如何去解决它存在的问题,使这个理论趋近完善。所以引期待可能性理论入刑法是对我国的现行刑法具有借鉴价值的。
2.期待可能性理论符合我国当下的国情
我国当下正在努力构建社会主义和谐社会,而和谐社会的首要内容就是民主法治。而法治的实质在于良法之治,和谐是衡量良法与恶法的根本标准之一。具体来说,和谐法律观的提出,势必引起立法领域的一系列根本性转变和革命性变革,带来立法理念上的一次深刻的思想革命,主要表现为:(1)、人本法律观。纵观人类法律史,法律观经历了三次大的变迁:从古代的神本主义法律观到近代的物本主义法律观念,再到当代人本法律观。2003年党的十六届三中全会提出了“以人为本”的科学发展观。而将以人为本运用到法律领域,便形成了一种崭新的法律观─“人本法律观”。如果说以人为本是和谐社会的基本原则,那么人本法律观则是和谐法治的根本指南。人本法律观的内容有:①法律以人为主体,人是手段与目的的统一,而不是以人之外的“神”、“官”、“物”为本。②法律的“本”在于社会公平,“一切为了人、为了一切人”,把一切人都当人看,尊重所有人的价值与尊严。③“人本”即指法律要“合乎人性、尊重人格、体现人道、体恤人情、保障人权”,从而,实现法律与情理的和谐。期待可能性理论关注行为人行为时的客观情状,尊重行为人在当时的特殊情状下所做出的行为,虽然行为具有该当性和违法性,但从该理论出发阻却了行为人的责任,体现了刑法的谦抑性和法不责人所难,也体现该理论对行为人的一种人文关怀。(2)和谐司法观。和谐司法观包括司法理念的和谐、司法方式的和谐、司法组织的合谐、司法风格的和谐。其中司法风格的和谐是指司法要体现民本、民意、民情、民风、民权,做到亲民、爱民、便民、利民、护民。期待可能性理论以人为本,保护了行为人的利益,行为人得以出罪。如果不引入该理论,更多的身不由己的人将会受到刑法的非难,我国的犯罪率就会上升,而被刑罚的这部分罪犯的主观和客观危害性都不大,可以说几乎没有,但他们也要为自己的身不由己的行为承担刑法上的责任。这样对行为人来说是不公平的,也是不符合刑法的谦抑性和人文关怀。这与我国当前的和谐社会的理念也不极不相符的。
和谐社会对我国的立法和司法等都提出了新的要求,这些要求是我国以后立法和司法的指导思想。为了切实履行这些思想,更早实现和谐社会的伟大宏图。我国刑法在立法上和司法上有必要引进期待可能性理论。
三、期待可能性的判断标准
既然要引期待可能性理论入我国的刑法,有一个问题是必须要解决的,那就是期待采用性的判断标准。当前学术界主要有四种标准,各国采用的标准也各不相同。
(一)国家标准说
该说认为行为人有无期待可能性,应该建立一个国家统一的标准。因为法律是国家意志的体现,追究行为人的刑事责任的权力当然归国家所有。日本学者佐伯千仞就主张国家标准说。他认为“在责任的阻却的原因的判断中,法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断。”国家标准说从国家的立场出发,维护了国家的利益和法制的统一性。
(二)平均人标准说
平均标准说是指以行为当时社会一般人有无作出适法行为的可能性作为标准。此学说认为通常人或平均人处于行为当时的情况下是否有作出适法行为的可能性。此学说是日本刑法界的通说。以一般人为标准作为期待可能性有无的判断,一定程度上体现了刑法不强人所难的特点,也在一定程度上体现了对人性弱点的一种人文关怀。
(三)行为人标准说
该学说主张以行为人自己的能力为标准进行判断,以行为人行为当时的的具体情况对其有无期待可能性进行判断。行为人标准说以绝对的意志自由论为基础,从行为人的立场出发进行分析,不把责任的判断标准类型化,主张具体情状具体分析,更加注重刑法的人文关怀。
(四)折中说
该学说主张将行为人标准说和平均人标准说结合起来进行综合地分析,从而判断行为人有无孔不入期待可能性。既要考虑行为人的特殊情境,又要考虑平均人的一般情况,将两者的价值评价标准结合起来,从而综合地分析行为人有无期待可能性。该学说采用的是一种中庸之道来解决如何判断行为人有无期待可能性。
国家标准说更多的只是从国家利益出发,具有明显的国家主义立场。国家标准说没有考虑行为人行为时的具体情状,对个人权利的保护存在一种潜在的危胁,与当前注重保护人权、构建合谐社会的理念也是不相符的。平均人标准说也没有关注到行为人的特殊情境,该学说从一般人的认识能力和控制能力出发。要是在一般人能做到的情况下,而行为人当时确实无法做到,可能就是因为行为人的认识能力和控制能力低于一般人的水平,那么按照平均人标准说我们就有理由相信行为人在当时是有期待可能性。如果行为人因为自身能力的原因没有实施适法行为,那么我们就要对行为人进行刑法上的非难了。判断的结果也明显是与期待可能性理论的初衷是不相符的。折中说采用双重标准,从表面上看起来似乎更有说服力,但是在司法实践中一旦采用双重标准就会比司法实践带来更多具体操纵上的困难,使用不慎的话就会造成司法实践的混乱。
笔者赞同行为人标准说。因为期待可能性理论的初衷就是考虑到行为人行为时的具体的客观情形,由于具体的客观情况异常使行为人行使合法行为成为不可能,因而我们就不期待行为人实施合法行为。刑罚不能强人所不能,因而也就阻却了行为人承担刑事责任。可见行为人标准说才是真正适合用来判断行为人有无期待可能性的正确标准。
参考文献:
[1][英]休谟.人类理解研究[M].北京:商务印书馆,1957.
[2]高仰止.刑法总论之理论与实用[M].台北:台湾五南图书出版公司,1986.
[3]李海东.日本的刑事法学者[M].北京:法律出版社,1995.
(作者单位:贵州大学法学院)
一、期待可能性理论概述
(一)、起源
期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。
期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。
(二)、各国的态度
虽然期待可能性理论产生于德国,但德国刑法学界为了维护刑法的严肃性和刑法的一般预防功能而十分强调标准的统一和客观,因此否定把期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由,禁止其在司法实践中运用。日本刑法理论界则承认期待可能性理论作为超法规适用。日本30年代以前在司法实践中在量运用期待可能性理论进行相关案件的处理,但在30年代以后,由于经济的恢复,在司法实践中则很少引入期待可能性理论作为出罪的理由,表明日本对对期待可能性理论的态度变为了消极。我国刑法没有把期待可能性理论作为法定的责任阻却事由予以明确规定,在司法实践中也不予以运用。但现在更多的学者主张把期待可能性理论引入我国的刑法,以图明确其在我国刑法中的地位。
二、引期待可能性理论入刑法的合理性和必要性
(一)、合理性
1.哲学依据
相对的意志自由论是期待可能性理论的哲学依据。在一些思想家看来,如果没有意志自由,那么人的一切行为就不是出自自愿,人就不应对自己的行为负道德和法律责任,道德和法律的存在也就既无可能也无必要了。例如,休谟肯定,“自由对于道德也是一个必然的条件,而且人类的行为如果没有自由,也就没有道德上的性质,因而也就不能成为赞赏或厌恶的对象。”西方法学家在研究法律责任问题时,其中的道义责任论就是以意志自由论为理论基础的。它假定人的意志是自由的,人有控制自己行为的能力,有自觉行为和行使自由选择的能力,由此推定,违法者应对自己出于自由意志而作出的违法行为负责,这类行为应该受到道义上的责难。而同时,行为人在有选择适法行为和选择违法行为两种可供选择的情况下,法律会期待行为人选择适法行为,如果行为人依旧选择违法行为,法律就会对行为人进行刑法上的非难,因为行为人此时选择违法行为的自由意志具有主观恶性;相反,行为人在没有做适法行为的可能性时而做了违法行为,即行为人行为人行为时没有意志自由,更谈不上对其自由意志进行道德和法律上的评价,也就没有了期待可能性,就勿需受到道义的谴责和刑法的非难。
2.伦理学依据
我国的立法必须体现我国的社会伦理,必须体现一种人文关怀,并且与我国传统的伦理观念和现今社会所倡导的伦理观念相一致。在我国现行刑法中,将犯罪分子的近亲属包括在伪证罪和窝藏包庇罪的犯罪主体之中,这就要求行为人在亲情和法律发生冲突时必须选择法律,
将亲情屈从于法律之下,否则就会受到刑法的非难。由于人具有天生的脆弱性,没有几个人能坦然明智地选择法律,这样就会导致更多的人因此而获罪。久而久之,我国的刑法的尊严和权威都将会受到削弱;另一方面,将会导致我国人民的亲情观念淡漠。另外,我国刑法必须体现公正性,期待可能性理论就是为了维护个别正义而设立的责任阻却事由,其在司法的实施过程中体现了法的实质正义。
(二)、必要性
1.期待可能性理论对我国刑法具有借鉴价值
不同意期待可能性理论在立法和司法中采用的原因之一就是认为它违反了我国的罪刑法定原则。“罪刑法定主义之精神,在于类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告之类推解释,并未禁止免除刑罚或减轻刑罚之有利于被告之类推解释。”况且我国现行刑法并没有对责任阻却事由作网罗之规定,我们是可以通过立法、立法解释或是司法解释予以补充,以弥补立法上的缺陷。这样做并不违反我国的罪刑法定原则,相反还能够促进法制的健全和法律的完善。不同意期待可能性理论在司法中采用的原因之二就是认为其有削弱司法机能之嫌。认为采用期待可能性理论会导致法官自由裁量权的过分扩大,使定罪和量刑不统一,进而导致法律的松弛。但是任何理论的适用都会存在一定的问题,我们不能因噎废食,我们要做的是如何去解决它存在的问题,使这个理论趋近完善。所以引期待可能性理论入刑法是对我国的现行刑法具有借鉴价值的。
2.期待可能性理论符合我国当下的国情
我国当下正在努力构建社会主义和谐社会,而和谐社会的首要内容就是民主法治。而法治的实质在于良法之治,和谐是衡量良法与恶法的根本标准之一。具体来说,和谐法律观的提出,势必引起立法领域的一系列根本性转变和革命性变革,带来立法理念上的一次深刻的思想革命,主要表现为:(1)、人本法律观。纵观人类法律史,法律观经历了三次大的变迁:从古代的神本主义法律观到近代的物本主义法律观念,再到当代人本法律观。2003年党的十六届三中全会提出了“以人为本”的科学发展观。而将以人为本运用到法律领域,便形成了一种崭新的法律观─“人本法律观”。如果说以人为本是和谐社会的基本原则,那么人本法律观则是和谐法治的根本指南。人本法律观的内容有:①法律以人为主体,人是手段与目的的统一,而不是以人之外的“神”、“官”、“物”为本。②法律的“本”在于社会公平,“一切为了人、为了一切人”,把一切人都当人看,尊重所有人的价值与尊严。③“人本”即指法律要“合乎人性、尊重人格、体现人道、体恤人情、保障人权”,从而,实现法律与情理的和谐。期待可能性理论关注行为人行为时的客观情状,尊重行为人在当时的特殊情状下所做出的行为,虽然行为具有该当性和违法性,但从该理论出发阻却了行为人的责任,体现了刑法的谦抑性和法不责人所难,也体现该理论对行为人的一种人文关怀。(2)和谐司法观。和谐司法观包括司法理念的和谐、司法方式的和谐、司法组织的合谐、司法风格的和谐。其中司法风格的和谐是指司法要体现民本、民意、民情、民风、民权,做到亲民、爱民、便民、利民、护民。期待可能性理论以人为本,保护了行为人的利益,行为人得以出罪。如果不引入该理论,更多的身不由己的人将会受到刑法的非难,我国的犯罪率就会上升,而被刑罚的这部分罪犯的主观和客观危害性都不大,可以说几乎没有,但他们也要为自己的身不由己的行为承担刑法上的责任。这样对行为人来说是不公平的,也是不符合刑法的谦抑性和人文关怀。这与我国当前的和谐社会的理念也不极不相符的。
和谐社会对我国的立法和司法等都提出了新的要求,这些要求是我国以后立法和司法的指导思想。为了切实履行这些思想,更早实现和谐社会的伟大宏图。我国刑法在立法上和司法上有必要引进期待可能性理论。
三、期待可能性的判断标准
既然要引期待可能性理论入我国的刑法,有一个问题是必须要解决的,那就是期待采用性的判断标准。当前学术界主要有四种标准,各国采用的标准也各不相同。
(一)国家标准说
该说认为行为人有无期待可能性,应该建立一个国家统一的标准。因为法律是国家意志的体现,追究行为人的刑事责任的权力当然归国家所有。日本学者佐伯千仞就主张国家标准说。他认为“在责任的阻却的原因的判断中,法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断。”国家标准说从国家的立场出发,维护了国家的利益和法制的统一性。
(二)平均人标准说
平均标准说是指以行为当时社会一般人有无作出适法行为的可能性作为标准。此学说认为通常人或平均人处于行为当时的情况下是否有作出适法行为的可能性。此学说是日本刑法界的通说。以一般人为标准作为期待可能性有无的判断,一定程度上体现了刑法不强人所难的特点,也在一定程度上体现了对人性弱点的一种人文关怀。
(三)行为人标准说
该学说主张以行为人自己的能力为标准进行判断,以行为人行为当时的的具体情况对其有无期待可能性进行判断。行为人标准说以绝对的意志自由论为基础,从行为人的立场出发进行分析,不把责任的判断标准类型化,主张具体情状具体分析,更加注重刑法的人文关怀。
(四)折中说
该学说主张将行为人标准说和平均人标准说结合起来进行综合地分析,从而判断行为人有无孔不入期待可能性。既要考虑行为人的特殊情境,又要考虑平均人的一般情况,将两者的价值评价标准结合起来,从而综合地分析行为人有无期待可能性。该学说采用的是一种中庸之道来解决如何判断行为人有无期待可能性。
国家标准说更多的只是从国家利益出发,具有明显的国家主义立场。国家标准说没有考虑行为人行为时的具体情状,对个人权利的保护存在一种潜在的危胁,与当前注重保护人权、构建合谐社会的理念也是不相符的。平均人标准说也没有关注到行为人的特殊情境,该学说从一般人的认识能力和控制能力出发。要是在一般人能做到的情况下,而行为人当时确实无法做到,可能就是因为行为人的认识能力和控制能力低于一般人的水平,那么按照平均人标准说我们就有理由相信行为人在当时是有期待可能性。如果行为人因为自身能力的原因没有实施适法行为,那么我们就要对行为人进行刑法上的非难了。判断的结果也明显是与期待可能性理论的初衷是不相符的。折中说采用双重标准,从表面上看起来似乎更有说服力,但是在司法实践中一旦采用双重标准就会比司法实践带来更多具体操纵上的困难,使用不慎的话就会造成司法实践的混乱。
笔者赞同行为人标准说。因为期待可能性理论的初衷就是考虑到行为人行为时的具体的客观情形,由于具体的客观情况异常使行为人行使合法行为成为不可能,因而我们就不期待行为人实施合法行为。刑罚不能强人所不能,因而也就阻却了行为人承担刑事责任。可见行为人标准说才是真正适合用来判断行为人有无期待可能性的正确标准。
参考文献:
[1][英]休谟.人类理解研究[M].北京:商务印书馆,1957.
[2]高仰止.刑法总论之理论与实用[M].台北:台湾五南图书出版公司,1986.
[3]李海东.日本的刑事法学者[M].北京:法律出版社,1995.
(作者单位:贵州大学法学院)