论文部分内容阅读
内容摘要：商标领域互联网中介商的作用和责任引起国际社会关注，如何定义互联网中介商？商标使用在互联网上存在哪些问题及解决方案？互联网上的商标使用是否需要国际级的监管行动？在世界知识产权组织举办的第二十七届SCT会议上，发言人各抒己见，成员国代表及国际组织也就此发表不同的看法和建议。我国商标领域互联网中介商的作用和责任的立法有待完善，一些理论问题需要进一步研究。
关键词：互联网中介商 责任 商标使用 世界知识产权组织
2012年9月17日，笔者参加了世界知识产权组织（英文简称WIPO）总部在瑞士日内瓦举行的“商标领域互联网中介商的作用和责任”信息大会。本次会议的举办是WIPO根据商标法、工业品外观设计和地理标志常委会（英文简称SCT）在第二十六届会议上的决定。在第二十七届会议上组织一次会议，本次会议的目的不是准备提案或作出决定，主要是一次提供信息的会议。根据各国代表的建议，大会对发言人作了特别安排，选择了不同地域、业务领域和不同利益团体的代表，力图从多方面反映各自的观点和立场，广泛听取意见。会议代表来自世界不同国家和地区，覆盖与互联网相关商业领域的商会代表、商标品牌所有者、互联网在线服务商、用户代表、学术研究机构和大学科研人员等。本次会议就“互联网中介商在商标领域的作用和责任”的主题，发言人和大会代表畅所欲言，从不同方面提供不同观点和学界意见。同时，分享其他国家和地区及代表们的经验，包括争端和纠纷的解决以及互联网公私关系处理的经验等。作为唯一注册参会的中国学者，本文将就会议的主要内容进行介绍和评述，展现商标领域互联网中介商的作用和责任的新进展以及部分国家代表和国际组织的意见；同时，结合中国的立法和司法实践，笔者提出了对商标领域互联网中介商的侵权责任有待进一步研究的问题。
一、会议议题的主要内容及其发展变化〔1 〕
本次会议讨论的主要议题有三个方面：其一，对互联网中介商的定义是否适用于所有互联网中介商；其二，互联网上商标使用存在的问题及解决方案；其三，互联网上的商标使用是否需要国际级的监管行动。会议主持人马库斯H？觟pperger先生简要介绍了本次会议的性质、内容和意义，不同专题的发言人谈论了各自的意见和建议。
（一）对互联网中介商的定义是否适用于所有互联网中介机构
互联网中介商的英文表述为internet intermediaries，如何给该词一个定义？2010年6月，世界经济合作与发展组织（英文简称OECD）在其发布的一份探讨网络中介服务商的社会和经济作用的报告中，对其概念进行了界定：网络中介服务商汇集或促成第三方当事人之间在互联网上的交易，网络中介服务商为源自第三方当事人的内容、产品或服务提供网络接入、存储、传输或索引服务，或者向第三方当事人提供基于互联网的服务。〔2 〕该定义目前被认为是争议较少的，从技术角度对网络中介商的界定。但该定义是否适用于所有互联网中介机构？正如本专题主持人所言，网络中间商往往是广泛用来描述在互联网上提供各种服务的运营商。然而，这些服务可以有很大不同，这取决于特定的不同服务的提供者。本专题将介绍一些现有的互联网中介机构，他们使用商标的情况及对相关数据的处理，可能影响到商标专用权人的利益。
来自巴黎法国北方高等商学院的Cédric Manara教授在发言中谈到，互联网中介的形式发展迅速，存在用户、网吧、社交网络、链接提供者、登记机构、服务提供方、博客论坛等形式，不同中介服务商存储方式、介入的方式及收费形式等的不同，其结果也会不同，造成的商标侵权也不一样。比如，网站运营商提供出售商品或服务，出售关键字等内容，大小不同，会产生各异的法律后果。另外，中介商能力、职责不同，网站是否有规定等，均会影响到诉讼结果。总之，很难用几个字段来统一描述互联网中介商。但该教授认为，OECD的定义是从技术的角度进行的界定，互联网中介商主要是起到储存和传播信息的作用。
国际互联网协会（英文简称ISOC）的副总裁Markus Kummer的发言题目为：互联网治理、架构和挑战。他谈到，全球各国互联网的管理政策正处在十字路口，一方面意识到互联网的价值和巨大潜力，另一方面政府不断增加了对互联网的某些方面如安全的控制，政府的决定可能会阻碍互联网的创新和增长的动力。互联网的成功在很大程度上是由于其独特的技术模型开发和部署，如开放的技术标准、共享的全球资源、协同参与模式、专业知识驱动、可以自由进出流程及在协同治理的基础上多方参与的“互联网生态系统”等。现在全球互联网用户日益增长，大部分的增长将来自非英语世界（中国、印度、俄罗斯、巴西、非州等国家和地区），互联网的发展还将创造新的机遇和新的挑战。关于互联网的治理，Markus Kummer先生介绍了国际组织和政府间的一些活动和做法，如1998年经济合作与发展组织举办的渥太华部长级会议、世界贸易组织部长级会议、注册成立的互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）等。自2003年和2005年互联网治理信息社会世界峰会召开，ISOC开始关注和讨论有关互联网的公共政策问题、成功模型的多方利益相关者合作、潜在的问题和可能的解决方案。2008年至2011年期间的OECD首尔部长会议、欧洲理事会雷克雅未克部长级会议、海牙部长级会议，ISOC关注并讨论互联网治理模式，互联网未来的工作。2012年联合国人权事务委员会特别会议上讨论人权和互联网、互联网挑战现有的商业模式的专题和内容。关于网络中介机构的作用，互联网协会认为，根据他们各自提供的服务不同，中介机构的主要作用应该是：为用户提供方便的互联网络运行的服务；收集，整理和评估分散的信息，促进社会的沟通和信息交流；同时，可以带来更多的创业和就业机会等。该协会特别指出，中介机构并不意味着像警察那样监管互联网内容和行为，否则会影响到他们经济和社会作用的发挥。发言人将互联网中介机构的类型划分为：主机的虚拟世界、在线市场和拍卖行（如易趣eBay）、搜索引擎（如谷歌）、社会媒体网站（例如Facebook）、网络游戏平台（如魔兽世界）、互联网服务供应商（如瑞士电信）、用户生成的网站、域名注册系统等。最后，发言人指出，互联网对所有国家的重要性日益增大，互联网的发展给世界带来的变化也是不可避免的，政府的参与应持中间态度，不能改变互联网的本质属性，不能影响到它的创新和发展。政府对互联网应该是一种开放和合作的治理模式，而网络中介商是该模式中的一员，不应给与太多的压力，应给予充分的发展空间。 （二）互联网上商标使用存在的问题及解决方案
会议的第二项议题是就互联网上商标使用存在的问题及解决方案展开讨论。随着互联网作为一种开展业务的经营手段出现，在一些新的商业模式中，使用他人商标的行为极有可能侵害到商标专用权人的利益。对此，一些国家的立法提供了解决方案——互联网中介商“安全港”的免责条款，即在涉嫌商标侵权的情况下，互联网中介商收到权利人通知并加以删除侵权产品的相关信息后，可免除承担侵权责任；同时，为维护商标注册人的合法权益，其解决方案包括非正式的行业协议的签署或公私合作伙伴关系的建立等。
宝洁公司负责国际业务网络空间的发言人介绍了该公司的做法并提出了问题：欧洲立法有必要调整和澄清各种概念，明确哪些活动可以得到管制？中介商包括多个方面，如何清洁和开放互联网？磋商机制如何建立？对网络域名抢注者怎样制裁，有何保障措施？发言人同时提出了一个建议：所有的网络服务提供商应该有一个知晓非法内容的过程的通知，投诉人应提供足够的细节，以便使中介商清楚地识别涉嫌非法的内容。至于内容将被删除或禁用应视情况而定；法律应提供简单便捷的上诉程序，以保护网络中间商的权益。
欧洲委员会内部市场司的Bergevin先生介绍了欧盟的做法：其对已通过的电子商务法案中的安全港制度不需要修改，相反，鼓励整个供应链中的尽职调查以及权利拥有者和中介机构之间的信息共享及合作的加强；委员会鼓励互联网中介商和合作商签署合作协议及谅解备忘录，以打击网上销售的假冒伪劣产品。2011年5月，欧盟开始在互联网上先行试点，涉及互联网销售平台和品牌所有人。协议和谅解备忘录涵盖的主题包括：一般原则、通知和程序、积极主动的预防措施、合作和信息共享、消费者信心指数等内容，对重复侵权应重点防范。该发言人特别指出，与其互联网中间商和商标权人互相诉讼不如加强合作，实现双赢。
阿里巴巴公司发言人介绍了其在互联网中采取的相关知识产权保护措施，自2002年以来，公司接受索赔；2009年实施防止重复侵权的机制；2010年推出在线系统的AliProtect，内容包括有效投诉的产品目录的公布、支持直接的沟通与第三方的系统等，现已经处理超过535，000起投诉，删除超过1，835，000个产品目录。大约50%的投诉中，涉及到商标争议。从2010年3月至2012年7月，阿里巴巴公司开始与行业协会和机构进行合作，如美国电影协会、娱乐软件协会、国际唱片业联合会、美国ICE国土安全调查局和香港海关。阿里巴巴发言人特别提出了公司目前面临的挑战及问题。比如，商品销售渠道如何控制的问题。该发言人认为，阿里巴巴作为交易平台，只负责提供平台，并不管商品从哪里来卖到哪里去。再如，权利人投诉要求移除，但自动移除程序需要有当事人的配合，而现实中权利人并不配合其移除程序，而直接从法律渠道进行诉讼，产生高额诉讼成本。因为法院的禁令将会对业务运营造成风险。阿里巴巴公司发言人最后从网站角度提出了几条建议：第一，明确责任的声明。明确商标持有人与商标保护和执法的责任之间的关系；消除对互联网服务供应商所谓的“故意视而不见”和“有理由怀疑”的论点，及采取所谓商业上合理的措施等，以实现对互联网服务供应商减压。第二，建立明确的安全港规则。建立安全港规则以免于无辜的互联网服务供应商承担责任，提供清晰的指引给互联网服务供应商，以鼓励互联网电子商务的发展。第三，确保商业上的合理处罚，任何法庭命令必须考虑到商业上的合理事实及不同情况。
来自美国加利福尼亚州谷歌公司的法律总监对谷歌的做法进行了介绍并指出：中介商不是商标法官的判断者，不正确的产品下架通知或者禁令会带来一定的危害。比如，令人窒息的言论，不正当的商业竞争、关键产品的评论等会给中介商的商誉带来损害。谷歌的做法是提供适当的平台、商标关键词的计划及禁止假冒产品的销售或推广政策。该发言人指出，谷歌简化了网络程序，使得它更容易使品牌所有者举报造假者。同时，采用了自动和人工检查相结合的检测违规和强制执行政策等。谷歌希望与品牌拥有者协同工作，采取更积极的主动措施，更好地识别和处理假冒伪劣产品。
韩国知识产权局（英文简称KIPO）国际商标审查部的代表介绍了韩国的情况：针对在线市场，韩国并无具体法律规范，目前主要适用电子竞争法等。对于如何建立开放市场和在线交易监管的相关问题，韩国向大会提供了三个相关案例，分别为Hinoki case、K2 CASE和Adidas case。通过该发言人对案例的事实及法院判决的介绍，给出的结论为：一般的网络商标侵权认定和赔偿标准由法院根据个案确立；只有在知道或有理由知道其侵权行为，并采取了具体的办法防止或消除了侵权行为的情况下，网络中介商的责任才可以免除。
在这个专题的问答环节中，一些与会代表对阿里巴巴提出了一些问题，包括对中国立法的关注。作为唯一参会的中国学者，笔者向大会介绍了中国关于互联网领域规范网络中介机构的立法和司法实践，包括国务院2006年5月10日通过的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）、2010年7月1日生效的《侵权责任法》中涉及的相关条款及具有典型意义的淘宝商标侵权案的审理判决结果等。
（三）互联网上的商标使用是否需要国际级的监管行动
这一专题的主持人谈到，互联网监管问题是否需要国家级的监管立法？答案应该是肯定的，有些国家已经开始制定相关法律和政策对此进行规制。因为互联网具有超越国界的全球性，是否需要在国际层面上做一个文本，对监管行动统一协调，谁来处理商标和互联网关系，谁来治理互联网，如何保护公共政策和国家利益等等，这些问题需要进一步讨论。
瑞士钟表工业联合会代表在发言中重点谈到了网上伪造假冒产品销售问题。该代表认为，互联网已经改变了分销渠道，也推动了全球假冒产品的需求。总的来看，网联网存在成本低、缺乏进入全球市场的壁垒、“无法无天”等问题，造成的结果是假冒产品的销售渠道越来越多地通过互联网分发。该代表演示了互联网的销售程序：注册域名——互联网中间商提供交易平台——消费者在线购物——特快专递——送达购买者（消费者）。如何解决这个问题，如何平衡商标权利人、合法销售商及消费者各方利益，以建立一个公平竞争的市场？该代表认为，还是需要一个全球性的“法则”。但由此面临的问题也会很多，比如，各方合作协议的签订、现有的域名注册及争端解决、适应各会员国的立法及执行的最低标准、互联网商标侵权的认定标准和赔偿制裁及管辖地等等。发言人最后的结论为：互联网应该克服国内和国际的障碍，加强商标执法，不以盈利为目的，打击假冒伪劣商品的生产和销售。 二、不同国家及相关国际组织的意见及建议 〔3 〕
（一）各国代表团意见及建议
针对商标与互联网专题，在第25届、第26届SCT会议上，各国代表团发表了不同意见，有持赞成意见的，也有反对的声音。
日本代表团认为，从商标侵权的角度讨论互联网上商标使用新类型事宜，非常有意义。关于互联网中介机构在商标侵权方面的间接责任，该代表团认为，交流各国的法律制度、判例信息及相关信息将十分有益。因此，其表示将接受任何类型的信息会议，建议对信息会议进行正式记录。就该会议的议程，该代表团认为，重要的是讨论互联网中介商在商标保护、与商标保护相关的服务管理方面的作用和中介机构在防止商标侵权方面的责任。澳大利亚代表团认为，为商标持有人提供一个清晰的法律框架非常有用，因为这样便可以在日新月异的电子环境中开展电子商务活动的同时，创建一定程度的稳定性。该代表团补充说，它认为不必修订WIPO《关于在互联网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）的范围，因为该范围内容适当、明确。意大利代表团认为，应从共同侵权的角度对互联网中介商的责任进行评估。该代表团指出，互联网中介商对误导名称或假冒产品案件负责，为了表明其善意，他们需通知利益攸关者。该代表团认为，互联网中介商须参与与其责任有关的任何项目。俄罗斯代表团指出，对商标在互联网上的使用进一步展开讨论的程序很感兴趣，并希望讨论秘书处编拟的文件。美国代表团对就正在审议的主题举行信息会议这一提案表示支持。南非代表团代表非洲集团发言，该集团对召开一次旨在探索该问题发展动态的信息会议的决定表示欢迎。由于互联网是一项涉及到各类利益相关方的国际资源，该代表团提议该信息会议应遵循信息社会世界峰会的原则，在互联网问题上，信息社会世界峰会倡导多方利益攸关的方法。该代表团强调了来自发展中国家和发达国家的与会代表的代表性均衡的重要性。为此，非洲集团提议邀请下列与会代表：政府、互联网中介机构（互联网服务提供商、互联网拍卖网站、搜索引擎、电子邮件服务和社交网络）、商标权利持有人、法律专家、用户或消费者、学术界和民间团体，以及相关的国际组织。
欧盟及其二十七个成员国则对举办本专题会议持反对的意见。欧盟的代表重申，欧盟愿意在商标与互联网这一重要的、不断演变的领域开展工作。该代表指出，电子商务指令2000/31/EC在欧盟内部建立了一个非常均衡的、包罗万象的、有关互联网中介机构豁免责任的协调制度，并补充说，这种制度涵盖的活动范围广泛，远远超出了商标领域。该代表认为，就SCT正在审议的主题进行额外辩论既不妥当也无必要。欧盟及其成员国不能接受SCT今后的工作中纳入文件SCT/25/3段落（69）和（70）所提及的事宜的提案。该代表解释说，欧盟及其成员国随时准备审议任何其他有用的、适当的行动方案，以解决与商标在互联网上使用有关的具体问题。丹麦代表团宣布，它希望看到有关未来信息会议模式的提案，并强调了认真评估这一事宜的重要性，因为这样才能产生兼顾各方的利益。
（二）国际组织的意见和建议
国际商标协会（英文缩写INTA）的代表认为，正在审议的主题对商标所有人来说具有极大的意义，是非常重要的。在全球环境中，假冒产品的销售仍然是消费者、行业和各国政府面临的一个重大问题。互联网的出现和随后的快速发展使这一问题的严重性与日俱增。因为造假者在网络空间找到了促销假冒产品的种种捷径和渠道。该代表认为，虽然互联网上售假现象不断增加，给企业及公众造成的危害也愈演愈烈，其间的关联有目共睹。但是，解决这一问题十分复杂，具有挑战性。经过INTA防伪和执法委员会数年深入的研究和讨论，成立了若干特别工作组，以研究和制定关于有效解决互联网上售假问题的建议。这些由网上交易市场、搜索网站、支付服务提供商和商标所有人组成的特别工作组探讨了商标所有人与互联网服务提供商通力合作以解决互联网上售假问题的种种途径。由此，针对商标所有人和互联网相关公司制定了旨在促进互联网上商标保护的自愿最佳做法。该代表指出，INTA研究的一个重要成果是，为商标所有人和互联网相关公司提供了在线服务提供商的联系信息，一旦它们获得关于互联网上售假的通知，便可以使用这些信息。雅虎、Ebay、谷歌、美国运通、万事达卡、维萨卡、发现卡和Paypal参与了这些做法的制定并贡献了其联系信息。该代表说，互联网无疑正在改变世界各地的商务开展方式，但也要考虑到解决互联网售假问题仍将十分艰巨复杂。持续的技术进步和创新意味着互联网将会不断演进，使买家和卖家在虚拟世界中以全新的方式进行互动。此外，互联网服务提供商、搜索引擎和其他网络参与者以及商标所有人在商业模式和运营方面的差异，使得制定一个能够解决整个问题的方案十分艰巨。该代表表示，INTA将拟议的信息会议视为一个难得的机遇，以便更好地了解利害相关方的问题并寻求有效解决这些问题的办法，并随时准备在该信息会议上分享其经验。
欧盟商标协会（英文简称ECTA）的代表支持举行一次关于互联网中介商侵权责任的信息会议。他认为，广泛听取不同利益方的意见并详细了解这个复杂的问题对代表团非常重要。他指出，欧盟法院就此问题通过了多项判决。2011年7月2日，关于欧莱雅与Ebay一案的判决提供了有关互联网商标侵权责任的细节。2011年9月22日，Interflora与马莎百货一案的判决进一步细化了关键字在谷歌检索服务范围内使用的法理。ECTA认为，正如丹麦代表团提案所说，研究WIPO《联合建议》如何被纳入国家法律，以及国家法院如何运用其中规定的原则，十分有益。该代表表示，ECTA互联网委员会有意针对某些国家开展此类研究，以便在SCT的下届会议之前就这一主题向秘书处发送一份文件。
国际互联网协会的代表解释说，ISOC作为一个永久观察员，在WIPO会议中是一个相对较新的参与者，其作用是在互联网问题上为相关的决策者提供技术性指导和建议。2011年ISOC与WIPO共同组织了三次研讨会，并参加了联合国非洲经济委员会关于发展、信息科学与技术的第二次会议，以及亚太经合组织知识产权专家小组的第三十三次会议。该代表注意到，SCT同意就互联网中介机构有关涉嫌商标侵权责任的信息会议的形式展开讨论。在审议互联网中介机构的侵权责任和在推进保护商标的政策目标方面的作用之前，SCT各成员国有必要充分了解互联网的操作、使用和发展情况，特别是互联网生态系统和互联网模式以及各类互联网中介机构和其他互联网参与者所提供的服务。ISOC表示愿意参加该会议，并在会议上提供关于这些问题的信息。该代表提请委员会注意经济合作与发展组织已经就互联网中介机构的相关问题开展工作，2008年就致力于研究这一问题，并已就该主题发表了两篇详细报告。该代表表示，ISOC参与了经合组织的工作，并期待着继续与WIPO及其利益攸关方合作，以确保制定与互联网相关的知识产权问题的政策和协议。 三、商标领域互联网中介商侵权责任有待进一步研究的问题
互联网的发展给国际知识产权领域，特别是商标领域带来了很多共性问题，引起全球社会的关注。这里面不仅有法律问题，还有经济和国家安全等问题。结合中国关于互联网知识产权的立法和司法实践，从学术领域来讨论，笔者认为“商标领域互联网中介商的作用和责任”专题还有很多问题，值得进一步研究。
（一）网络服务提供者的定义、类型及其法律地位的界定
网络服务提供者是在我国网络知识产权立法中确立的术语，但何谓网络服务提供者？我国的《侵权责任法》及相关的司法解释等均未给出定义。该用语是否等同于本文上述所指的互联网中介商？是否有必要对网络服务提供者进行分类？〔4 〕网络搜索服务、网络交易平台的中间商以及提供网络内容的服务商是否应分别定义？各自的法律地位和责任是否相同？这些问题还存在不少争议。比如，针对网络交易平台提供者的法律地位，传统观点认为网络交易平台提供者是电子网络服务的提供者，通过提供虚拟网络平台，为网络用户搭建在线交易的媒介。但对此存在不同的意见。第一种观点认为，网络交易平台提供者只是从事电子网络服务的法人，〔5 〕不参与网络用户的交易。网络交易平台提供者提供服务的方式是通过计算机系统让买卖双方登陆平台，浏览平台上的商品信息，进而进行在线交易。网络交易平台提供者的这种服务方式使其法律地位与传统的民事交易主体不同。第二种观点认为，消费者是在网络交易平台上完成交易的，而且消费者在使用支付宝等购买商品后，会将网银中的货币转充到支付宝中，这里的网络交易平台提供者应该就是网络交易中的“卖方”、“合营方”。〔6 〕第三种观点认为，网站与其他交易场所一样，是以营利为目的为网络买卖双方提供交易平台，这一点类似于现实中的“柜台租赁方”。〔7 〕第四种观点认为，网络交易平台提供者在向买卖双方提供服务的过程中，已经形成了事实上的居间关系。〔8 〕不同观点，众说纷纭，哪种观点更科学，有待进一步研究。
（二）网络服务提供者承担商标侵权责任的判断标准
我国对网络服务提供者侵权责任作出规定的法律规范，始于2000年12月19日最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，2003年12月修改）。该《解释》首次对网络服务提供者在信息传输中的著作权侵权问题作出了回应，较为明确地规定了网络服务提供者承担共同侵权的归责原则、承担责任的条件和范围等。〔9 〕随后，国务院2006年5月10日通过了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），对网络服务提供者著作权侵权责任的构成及表现形式、通知——删除——责任的免除等方面都有较为详细的规定。《解释》和《条例》的基本思路是一致的，都是著作权利人先向网络服务提供者主张权利或提出警告，并提出证明自己为权利所有人的初步证据，网络服务提供者在接到通知后有义务协助制止侵权行为的继续，否则视为共同侵权。
虽然上述《解释》和《条例》只用于保护著作权，但在网络商标侵权的案件中，商标权利人和网络服务商通常也会自发地采用“通知——删除——责任的免除”模式，而法院也会用该规则来判断网络服务商的主观过错。比如，在大众诉百度案中，在一审中，上海市第二中级人民法院认为，百度的竞价排名是有偿服务，百度有义务也有条件审查用户使用他人商标作为关键词的合法性，但未采取合理措施，具有过错，因而构成共同侵权。〔10 〕2010年7月1日生效的《侵权责任法》及时总结和肯定了司法实践中的规则，规定了对网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益应当承担侵权责任的一般原则。同时，该法分别规定了网络服务提供者与网络用户承担连带责任的两种情形：其一，“通知条款”，即网络服务提供者在被侵权人发出侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等措施，阻止侵权信息的进一步传播，否则将对损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。这一规则显然借鉴了美国DMCA中的“通知——删除”程序，但只作了原则性的规定，至于侵权通知包含的内容和发出通知的程序等并没有给出可操作性的规定。其二，“知道条款”，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，未采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施的，与该网络用户承担连带责任。〔11 〕
《侵权责任法》的颁布，提供了判断网络服务提供者是否承担责任的标准，即“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”。但这里，“知道”的含义究竟该是“明知”还是“明知或应知”？对网络服务提供商在第三方侵权行为中的主观状态如何界定？因为在网络侵权中，只有主观有过错才承担相应的责任。如何界定上述概念意义重大。对于商标侵权的认定，《商标法实施条例》第50条第2款规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于商标法第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为。《侵权责任法》所规定的承担责任的要件与《商标法实施条例》有相通之处。但最大的不同就在于，对于行为人的主观状态，《商标法实施条例》用的是“故意”，而《侵权责任法》用的是“知道”，即“已知规则”。但是，“知道”的含义到底包括哪些内容？在司法实践中，法院在判定商标侵权人的主观状态的时候，往往认为“故意”包含“应该知道”，但“知道”的含义究竟该是“明知”还是“明知或应知”？在衣念诉淘宝商标侵权案中，〔12 〕最高人民法院认为：“本案的典型意义在于确定了网络交易平台服务商商标侵权责任的判断标准：一般情况下，网络服务提供者对于网络用户的侵权行为不具有预见和避免的能力，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任；但是，如果网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的措施，避免侵权行为发生的，则应当与网络用户共同承担侵权责任。” 〔13 〕淘宝案因其典型性，入选2012年第1期《最高人民法院公报》案例，并在最高人民法院发布的“2011年知识产权保护十大典型案例”中位于榜首。显然，司法实践中对网络服务提供者主观过错的要求是“明知或者应知”。明知是指网络交易平台提供商明确知晓直接侵权行为的主观状态，应知是指网络交易平台提供商根据涉案具体情况应当知晓、能够知晓却未知晓直接侵权行为的主观状态。〔14 〕若“已知”状态包含“应知”标准，则相当于施加给网络交易平台提供商更严格的要求和事前审查义务，这样是否会加重其负担，从而不利于网络交易活动的开展？另外，最高人民法院确立的网络交易平台服务商商标侵权责任的判断标准“明知或者应知”是否高于《侵权责任法》采用的“已知规则”？这些问题有待进一步研究和讨论。 （三）不同责任的承担及法律适用
1.网络服务提供商的民事责任
我国把网络服务提供商在第三方侵权行为中的责任定性为共同侵权，承担连带责任。其中，《民法通则》第130条对共同侵权作了原则性的规定，即“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）中，对上述规定进行解释，指出“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。而《侵权责任法》第36条专门规定了网络服务提供商承担侵权责任的要件和免责的要件。在认定网络服务提供商侵权责任方面，有学者认为是替代责任，〔15 〕有学者认为是共同侵权责任，〔16 〕也有学者认为网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。〔17 〕我国现行立法是否有必要引入相关的间接侵权理论和替代责任？对《商标法》的侵权认定标准是否要修改？这些问题有待进一步研究。从收集到的我国法院判决书中发现，在判决网络服务提供者承担连带责任时适用的法律一般为《民法通则》、《民通意见》、《商标法》及其实施条例，未见直接引用《侵权责任法》相关条文的判决书。另外，上述规定大多从版权法和侵权行为法角度规定网络中介机构的法律责任及义务，并未有直接的关于商标领域互联网中介商的责任规定。
2.网络服务提供商的行政责任
为明确交易各方的权利义务和责任，建立交易规则，提高电子商务交易的可靠性和信任度，中国电子商务协会推出了我国电子商务领域的第一个行业规范，即2005年4月18日开始实施的《网络交易平台服务规范》，其中对网络交易平台提供商的制度建设、运营管理、信息监管、用户注册管理、用户协议等内容作了规定。随后，国家工商行政管理总局2010年7月1日开始实施《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，对网络商品服务提供商和交易平台的义务和法律责任做了具体规定，其中，明确了其经营主体身份、与经营者订立合同、建立网络交易平台管理规章制度和采取必要的技术手段和管理措施、建立检查监控制度、报告并配合工商部门执法等义务和责任。该规范特别规定了“对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，依照《侵权责任法》采取必要措施”，〔18 〕同时，“审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间等与网络商标侵权相关联的义务”。〔19 〕对违反上述义务的，工商部门可采取相应的行政处罚，包括暂时屏蔽或者停止该违法网站接入服务、关闭网站、警告和罚款等。毋庸置疑，电子商务的健康发展，离不开国家的行政监督和管理，但在行政权力的介入方面，是否应当明确其介入的标准和前提，以避免行政不作为或者不当介入平等主体之间的民事关系的情况等，这些问题有待进一步研究。
综上所述，商标领域网络中间商责任的承担是一个较新的话题，在研究该问题时，一方面要关注其他国家的最新成果、观点、意见和法院判决，另一方面也要认真研究国际组织业已成文的研究报告及联合建议。比如，WIPO《关于在互联网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》中所提内容，主要涉及到：使用（商业影响的使用）的界定、使用的类型（商标在互联网拍卖网站的使用、商标作为关键词在搜索引擎上的使用、商标在虚拟世界和社交媒介中的使用及其互联网上商标使用新类型的最新发展）、行为人分类、各自应承担的责任及救济等。再有，经济合作与发展组织已就商标领域网络中间商的主题发表过的两篇详细报告，以及国际商标协会关于有效解决互联网上售假问题的建议及其研究成果等。关注和研究国际社会商标领域网络中间商责任的新发展，无疑对进一步完善我国网络领域知识产权立法和司法保护大有裨益。
关键词：互联网中介商 责任 商标使用 世界知识产权组织
2012年9月17日，笔者参加了世界知识产权组织（英文简称WIPO）总部在瑞士日内瓦举行的“商标领域互联网中介商的作用和责任”信息大会。本次会议的举办是WIPO根据商标法、工业品外观设计和地理标志常委会（英文简称SCT）在第二十六届会议上的决定。在第二十七届会议上组织一次会议，本次会议的目的不是准备提案或作出决定，主要是一次提供信息的会议。根据各国代表的建议，大会对发言人作了特别安排，选择了不同地域、业务领域和不同利益团体的代表，力图从多方面反映各自的观点和立场，广泛听取意见。会议代表来自世界不同国家和地区，覆盖与互联网相关商业领域的商会代表、商标品牌所有者、互联网在线服务商、用户代表、学术研究机构和大学科研人员等。本次会议就“互联网中介商在商标领域的作用和责任”的主题，发言人和大会代表畅所欲言，从不同方面提供不同观点和学界意见。同时，分享其他国家和地区及代表们的经验，包括争端和纠纷的解决以及互联网公私关系处理的经验等。作为唯一注册参会的中国学者，本文将就会议的主要内容进行介绍和评述，展现商标领域互联网中介商的作用和责任的新进展以及部分国家代表和国际组织的意见；同时，结合中国的立法和司法实践，笔者提出了对商标领域互联网中介商的侵权责任有待进一步研究的问题。
一、会议议题的主要内容及其发展变化〔1 〕
本次会议讨论的主要议题有三个方面：其一，对互联网中介商的定义是否适用于所有互联网中介商；其二，互联网上商标使用存在的问题及解决方案；其三，互联网上的商标使用是否需要国际级的监管行动。会议主持人马库斯H？觟pperger先生简要介绍了本次会议的性质、内容和意义，不同专题的发言人谈论了各自的意见和建议。
（一）对互联网中介商的定义是否适用于所有互联网中介机构
互联网中介商的英文表述为internet intermediaries，如何给该词一个定义？2010年6月，世界经济合作与发展组织（英文简称OECD）在其发布的一份探讨网络中介服务商的社会和经济作用的报告中，对其概念进行了界定：网络中介服务商汇集或促成第三方当事人之间在互联网上的交易，网络中介服务商为源自第三方当事人的内容、产品或服务提供网络接入、存储、传输或索引服务，或者向第三方当事人提供基于互联网的服务。〔2 〕该定义目前被认为是争议较少的，从技术角度对网络中介商的界定。但该定义是否适用于所有互联网中介机构？正如本专题主持人所言，网络中间商往往是广泛用来描述在互联网上提供各种服务的运营商。然而，这些服务可以有很大不同，这取决于特定的不同服务的提供者。本专题将介绍一些现有的互联网中介机构，他们使用商标的情况及对相关数据的处理，可能影响到商标专用权人的利益。
来自巴黎法国北方高等商学院的Cédric Manara教授在发言中谈到，互联网中介的形式发展迅速，存在用户、网吧、社交网络、链接提供者、登记机构、服务提供方、博客论坛等形式，不同中介服务商存储方式、介入的方式及收费形式等的不同，其结果也会不同，造成的商标侵权也不一样。比如，网站运营商提供出售商品或服务，出售关键字等内容，大小不同，会产生各异的法律后果。另外，中介商能力、职责不同，网站是否有规定等，均会影响到诉讼结果。总之，很难用几个字段来统一描述互联网中介商。但该教授认为，OECD的定义是从技术的角度进行的界定，互联网中介商主要是起到储存和传播信息的作用。
国际互联网协会（英文简称ISOC）的副总裁Markus Kummer的发言题目为：互联网治理、架构和挑战。他谈到，全球各国互联网的管理政策正处在十字路口，一方面意识到互联网的价值和巨大潜力，另一方面政府不断增加了对互联网的某些方面如安全的控制，政府的决定可能会阻碍互联网的创新和增长的动力。互联网的成功在很大程度上是由于其独特的技术模型开发和部署，如开放的技术标准、共享的全球资源、协同参与模式、专业知识驱动、可以自由进出流程及在协同治理的基础上多方参与的“互联网生态系统”等。现在全球互联网用户日益增长，大部分的增长将来自非英语世界（中国、印度、俄罗斯、巴西、非州等国家和地区），互联网的发展还将创造新的机遇和新的挑战。关于互联网的治理，Markus Kummer先生介绍了国际组织和政府间的一些活动和做法，如1998年经济合作与发展组织举办的渥太华部长级会议、世界贸易组织部长级会议、注册成立的互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）等。自2003年和2005年互联网治理信息社会世界峰会召开，ISOC开始关注和讨论有关互联网的公共政策问题、成功模型的多方利益相关者合作、潜在的问题和可能的解决方案。2008年至2011年期间的OECD首尔部长会议、欧洲理事会雷克雅未克部长级会议、海牙部长级会议，ISOC关注并讨论互联网治理模式，互联网未来的工作。2012年联合国人权事务委员会特别会议上讨论人权和互联网、互联网挑战现有的商业模式的专题和内容。关于网络中介机构的作用，互联网协会认为，根据他们各自提供的服务不同，中介机构的主要作用应该是：为用户提供方便的互联网络运行的服务；收集，整理和评估分散的信息，促进社会的沟通和信息交流；同时，可以带来更多的创业和就业机会等。该协会特别指出，中介机构并不意味着像警察那样监管互联网内容和行为，否则会影响到他们经济和社会作用的发挥。发言人将互联网中介机构的类型划分为：主机的虚拟世界、在线市场和拍卖行（如易趣eBay）、搜索引擎（如谷歌）、社会媒体网站（例如Facebook）、网络游戏平台（如魔兽世界）、互联网服务供应商（如瑞士电信）、用户生成的网站、域名注册系统等。最后，发言人指出，互联网对所有国家的重要性日益增大，互联网的发展给世界带来的变化也是不可避免的，政府的参与应持中间态度，不能改变互联网的本质属性，不能影响到它的创新和发展。政府对互联网应该是一种开放和合作的治理模式，而网络中介商是该模式中的一员，不应给与太多的压力，应给予充分的发展空间。 （二）互联网上商标使用存在的问题及解决方案
会议的第二项议题是就互联网上商标使用存在的问题及解决方案展开讨论。随着互联网作为一种开展业务的经营手段出现，在一些新的商业模式中，使用他人商标的行为极有可能侵害到商标专用权人的利益。对此，一些国家的立法提供了解决方案——互联网中介商“安全港”的免责条款，即在涉嫌商标侵权的情况下，互联网中介商收到权利人通知并加以删除侵权产品的相关信息后，可免除承担侵权责任；同时，为维护商标注册人的合法权益，其解决方案包括非正式的行业协议的签署或公私合作伙伴关系的建立等。
宝洁公司负责国际业务网络空间的发言人介绍了该公司的做法并提出了问题：欧洲立法有必要调整和澄清各种概念，明确哪些活动可以得到管制？中介商包括多个方面，如何清洁和开放互联网？磋商机制如何建立？对网络域名抢注者怎样制裁，有何保障措施？发言人同时提出了一个建议：所有的网络服务提供商应该有一个知晓非法内容的过程的通知，投诉人应提供足够的细节，以便使中介商清楚地识别涉嫌非法的内容。至于内容将被删除或禁用应视情况而定；法律应提供简单便捷的上诉程序，以保护网络中间商的权益。
欧洲委员会内部市场司的Bergevin先生介绍了欧盟的做法：其对已通过的电子商务法案中的安全港制度不需要修改，相反，鼓励整个供应链中的尽职调查以及权利拥有者和中介机构之间的信息共享及合作的加强；委员会鼓励互联网中介商和合作商签署合作协议及谅解备忘录，以打击网上销售的假冒伪劣产品。2011年5月，欧盟开始在互联网上先行试点，涉及互联网销售平台和品牌所有人。协议和谅解备忘录涵盖的主题包括：一般原则、通知和程序、积极主动的预防措施、合作和信息共享、消费者信心指数等内容，对重复侵权应重点防范。该发言人特别指出，与其互联网中间商和商标权人互相诉讼不如加强合作，实现双赢。
阿里巴巴公司发言人介绍了其在互联网中采取的相关知识产权保护措施，自2002年以来，公司接受索赔；2009年实施防止重复侵权的机制；2010年推出在线系统的AliProtect，内容包括有效投诉的产品目录的公布、支持直接的沟通与第三方的系统等，现已经处理超过535，000起投诉，删除超过1，835，000个产品目录。大约50%的投诉中，涉及到商标争议。从2010年3月至2012年7月，阿里巴巴公司开始与行业协会和机构进行合作，如美国电影协会、娱乐软件协会、国际唱片业联合会、美国ICE国土安全调查局和香港海关。阿里巴巴发言人特别提出了公司目前面临的挑战及问题。比如，商品销售渠道如何控制的问题。该发言人认为，阿里巴巴作为交易平台，只负责提供平台，并不管商品从哪里来卖到哪里去。再如，权利人投诉要求移除，但自动移除程序需要有当事人的配合，而现实中权利人并不配合其移除程序，而直接从法律渠道进行诉讼，产生高额诉讼成本。因为法院的禁令将会对业务运营造成风险。阿里巴巴公司发言人最后从网站角度提出了几条建议：第一，明确责任的声明。明确商标持有人与商标保护和执法的责任之间的关系；消除对互联网服务供应商所谓的“故意视而不见”和“有理由怀疑”的论点，及采取所谓商业上合理的措施等，以实现对互联网服务供应商减压。第二，建立明确的安全港规则。建立安全港规则以免于无辜的互联网服务供应商承担责任，提供清晰的指引给互联网服务供应商，以鼓励互联网电子商务的发展。第三，确保商业上的合理处罚，任何法庭命令必须考虑到商业上的合理事实及不同情况。
来自美国加利福尼亚州谷歌公司的法律总监对谷歌的做法进行了介绍并指出：中介商不是商标法官的判断者，不正确的产品下架通知或者禁令会带来一定的危害。比如，令人窒息的言论，不正当的商业竞争、关键产品的评论等会给中介商的商誉带来损害。谷歌的做法是提供适当的平台、商标关键词的计划及禁止假冒产品的销售或推广政策。该发言人指出，谷歌简化了网络程序，使得它更容易使品牌所有者举报造假者。同时，采用了自动和人工检查相结合的检测违规和强制执行政策等。谷歌希望与品牌拥有者协同工作，采取更积极的主动措施，更好地识别和处理假冒伪劣产品。
韩国知识产权局（英文简称KIPO）国际商标审查部的代表介绍了韩国的情况：针对在线市场，韩国并无具体法律规范，目前主要适用电子竞争法等。对于如何建立开放市场和在线交易监管的相关问题，韩国向大会提供了三个相关案例，分别为Hinoki case、K2 CASE和Adidas case。通过该发言人对案例的事实及法院判决的介绍，给出的结论为：一般的网络商标侵权认定和赔偿标准由法院根据个案确立；只有在知道或有理由知道其侵权行为，并采取了具体的办法防止或消除了侵权行为的情况下，网络中介商的责任才可以免除。
在这个专题的问答环节中，一些与会代表对阿里巴巴提出了一些问题，包括对中国立法的关注。作为唯一参会的中国学者，笔者向大会介绍了中国关于互联网领域规范网络中介机构的立法和司法实践，包括国务院2006年5月10日通过的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）、2010年7月1日生效的《侵权责任法》中涉及的相关条款及具有典型意义的淘宝商标侵权案的审理判决结果等。
（三）互联网上的商标使用是否需要国际级的监管行动
这一专题的主持人谈到，互联网监管问题是否需要国家级的监管立法？答案应该是肯定的，有些国家已经开始制定相关法律和政策对此进行规制。因为互联网具有超越国界的全球性，是否需要在国际层面上做一个文本，对监管行动统一协调，谁来处理商标和互联网关系，谁来治理互联网，如何保护公共政策和国家利益等等，这些问题需要进一步讨论。
瑞士钟表工业联合会代表在发言中重点谈到了网上伪造假冒产品销售问题。该代表认为，互联网已经改变了分销渠道，也推动了全球假冒产品的需求。总的来看，网联网存在成本低、缺乏进入全球市场的壁垒、“无法无天”等问题，造成的结果是假冒产品的销售渠道越来越多地通过互联网分发。该代表演示了互联网的销售程序：注册域名——互联网中间商提供交易平台——消费者在线购物——特快专递——送达购买者（消费者）。如何解决这个问题，如何平衡商标权利人、合法销售商及消费者各方利益，以建立一个公平竞争的市场？该代表认为，还是需要一个全球性的“法则”。但由此面临的问题也会很多，比如，各方合作协议的签订、现有的域名注册及争端解决、适应各会员国的立法及执行的最低标准、互联网商标侵权的认定标准和赔偿制裁及管辖地等等。发言人最后的结论为：互联网应该克服国内和国际的障碍，加强商标执法，不以盈利为目的，打击假冒伪劣商品的生产和销售。 二、不同国家及相关国际组织的意见及建议 〔3 〕
（一）各国代表团意见及建议
针对商标与互联网专题，在第25届、第26届SCT会议上，各国代表团发表了不同意见，有持赞成意见的，也有反对的声音。
日本代表团认为，从商标侵权的角度讨论互联网上商标使用新类型事宜，非常有意义。关于互联网中介机构在商标侵权方面的间接责任，该代表团认为，交流各国的法律制度、判例信息及相关信息将十分有益。因此，其表示将接受任何类型的信息会议，建议对信息会议进行正式记录。就该会议的议程，该代表团认为，重要的是讨论互联网中介商在商标保护、与商标保护相关的服务管理方面的作用和中介机构在防止商标侵权方面的责任。澳大利亚代表团认为，为商标持有人提供一个清晰的法律框架非常有用，因为这样便可以在日新月异的电子环境中开展电子商务活动的同时，创建一定程度的稳定性。该代表团补充说，它认为不必修订WIPO《关于在互联网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）的范围，因为该范围内容适当、明确。意大利代表团认为，应从共同侵权的角度对互联网中介商的责任进行评估。该代表团指出，互联网中介商对误导名称或假冒产品案件负责，为了表明其善意，他们需通知利益攸关者。该代表团认为，互联网中介商须参与与其责任有关的任何项目。俄罗斯代表团指出，对商标在互联网上的使用进一步展开讨论的程序很感兴趣，并希望讨论秘书处编拟的文件。美国代表团对就正在审议的主题举行信息会议这一提案表示支持。南非代表团代表非洲集团发言，该集团对召开一次旨在探索该问题发展动态的信息会议的决定表示欢迎。由于互联网是一项涉及到各类利益相关方的国际资源，该代表团提议该信息会议应遵循信息社会世界峰会的原则，在互联网问题上，信息社会世界峰会倡导多方利益攸关的方法。该代表团强调了来自发展中国家和发达国家的与会代表的代表性均衡的重要性。为此，非洲集团提议邀请下列与会代表：政府、互联网中介机构（互联网服务提供商、互联网拍卖网站、搜索引擎、电子邮件服务和社交网络）、商标权利持有人、法律专家、用户或消费者、学术界和民间团体，以及相关的国际组织。
欧盟及其二十七个成员国则对举办本专题会议持反对的意见。欧盟的代表重申，欧盟愿意在商标与互联网这一重要的、不断演变的领域开展工作。该代表指出，电子商务指令2000/31/EC在欧盟内部建立了一个非常均衡的、包罗万象的、有关互联网中介机构豁免责任的协调制度，并补充说，这种制度涵盖的活动范围广泛，远远超出了商标领域。该代表认为，就SCT正在审议的主题进行额外辩论既不妥当也无必要。欧盟及其成员国不能接受SCT今后的工作中纳入文件SCT/25/3段落（69）和（70）所提及的事宜的提案。该代表解释说，欧盟及其成员国随时准备审议任何其他有用的、适当的行动方案，以解决与商标在互联网上使用有关的具体问题。丹麦代表团宣布，它希望看到有关未来信息会议模式的提案，并强调了认真评估这一事宜的重要性，因为这样才能产生兼顾各方的利益。
（二）国际组织的意见和建议
国际商标协会（英文缩写INTA）的代表认为，正在审议的主题对商标所有人来说具有极大的意义，是非常重要的。在全球环境中，假冒产品的销售仍然是消费者、行业和各国政府面临的一个重大问题。互联网的出现和随后的快速发展使这一问题的严重性与日俱增。因为造假者在网络空间找到了促销假冒产品的种种捷径和渠道。该代表认为，虽然互联网上售假现象不断增加，给企业及公众造成的危害也愈演愈烈，其间的关联有目共睹。但是，解决这一问题十分复杂，具有挑战性。经过INTA防伪和执法委员会数年深入的研究和讨论，成立了若干特别工作组，以研究和制定关于有效解决互联网上售假问题的建议。这些由网上交易市场、搜索网站、支付服务提供商和商标所有人组成的特别工作组探讨了商标所有人与互联网服务提供商通力合作以解决互联网上售假问题的种种途径。由此，针对商标所有人和互联网相关公司制定了旨在促进互联网上商标保护的自愿最佳做法。该代表指出，INTA研究的一个重要成果是，为商标所有人和互联网相关公司提供了在线服务提供商的联系信息，一旦它们获得关于互联网上售假的通知，便可以使用这些信息。雅虎、Ebay、谷歌、美国运通、万事达卡、维萨卡、发现卡和Paypal参与了这些做法的制定并贡献了其联系信息。该代表说，互联网无疑正在改变世界各地的商务开展方式，但也要考虑到解决互联网售假问题仍将十分艰巨复杂。持续的技术进步和创新意味着互联网将会不断演进，使买家和卖家在虚拟世界中以全新的方式进行互动。此外，互联网服务提供商、搜索引擎和其他网络参与者以及商标所有人在商业模式和运营方面的差异，使得制定一个能够解决整个问题的方案十分艰巨。该代表表示，INTA将拟议的信息会议视为一个难得的机遇，以便更好地了解利害相关方的问题并寻求有效解决这些问题的办法，并随时准备在该信息会议上分享其经验。
欧盟商标协会（英文简称ECTA）的代表支持举行一次关于互联网中介商侵权责任的信息会议。他认为，广泛听取不同利益方的意见并详细了解这个复杂的问题对代表团非常重要。他指出，欧盟法院就此问题通过了多项判决。2011年7月2日，关于欧莱雅与Ebay一案的判决提供了有关互联网商标侵权责任的细节。2011年9月22日，Interflora与马莎百货一案的判决进一步细化了关键字在谷歌检索服务范围内使用的法理。ECTA认为，正如丹麦代表团提案所说，研究WIPO《联合建议》如何被纳入国家法律，以及国家法院如何运用其中规定的原则，十分有益。该代表表示，ECTA互联网委员会有意针对某些国家开展此类研究，以便在SCT的下届会议之前就这一主题向秘书处发送一份文件。
国际互联网协会的代表解释说，ISOC作为一个永久观察员，在WIPO会议中是一个相对较新的参与者，其作用是在互联网问题上为相关的决策者提供技术性指导和建议。2011年ISOC与WIPO共同组织了三次研讨会，并参加了联合国非洲经济委员会关于发展、信息科学与技术的第二次会议，以及亚太经合组织知识产权专家小组的第三十三次会议。该代表注意到，SCT同意就互联网中介机构有关涉嫌商标侵权责任的信息会议的形式展开讨论。在审议互联网中介机构的侵权责任和在推进保护商标的政策目标方面的作用之前，SCT各成员国有必要充分了解互联网的操作、使用和发展情况，特别是互联网生态系统和互联网模式以及各类互联网中介机构和其他互联网参与者所提供的服务。ISOC表示愿意参加该会议，并在会议上提供关于这些问题的信息。该代表提请委员会注意经济合作与发展组织已经就互联网中介机构的相关问题开展工作，2008年就致力于研究这一问题，并已就该主题发表了两篇详细报告。该代表表示，ISOC参与了经合组织的工作，并期待着继续与WIPO及其利益攸关方合作，以确保制定与互联网相关的知识产权问题的政策和协议。 三、商标领域互联网中介商侵权责任有待进一步研究的问题
互联网的发展给国际知识产权领域，特别是商标领域带来了很多共性问题，引起全球社会的关注。这里面不仅有法律问题，还有经济和国家安全等问题。结合中国关于互联网知识产权的立法和司法实践，从学术领域来讨论，笔者认为“商标领域互联网中介商的作用和责任”专题还有很多问题，值得进一步研究。
（一）网络服务提供者的定义、类型及其法律地位的界定
网络服务提供者是在我国网络知识产权立法中确立的术语，但何谓网络服务提供者？我国的《侵权责任法》及相关的司法解释等均未给出定义。该用语是否等同于本文上述所指的互联网中介商？是否有必要对网络服务提供者进行分类？〔4 〕网络搜索服务、网络交易平台的中间商以及提供网络内容的服务商是否应分别定义？各自的法律地位和责任是否相同？这些问题还存在不少争议。比如，针对网络交易平台提供者的法律地位，传统观点认为网络交易平台提供者是电子网络服务的提供者，通过提供虚拟网络平台，为网络用户搭建在线交易的媒介。但对此存在不同的意见。第一种观点认为，网络交易平台提供者只是从事电子网络服务的法人，〔5 〕不参与网络用户的交易。网络交易平台提供者提供服务的方式是通过计算机系统让买卖双方登陆平台，浏览平台上的商品信息，进而进行在线交易。网络交易平台提供者的这种服务方式使其法律地位与传统的民事交易主体不同。第二种观点认为，消费者是在网络交易平台上完成交易的，而且消费者在使用支付宝等购买商品后，会将网银中的货币转充到支付宝中，这里的网络交易平台提供者应该就是网络交易中的“卖方”、“合营方”。〔6 〕第三种观点认为，网站与其他交易场所一样，是以营利为目的为网络买卖双方提供交易平台，这一点类似于现实中的“柜台租赁方”。〔7 〕第四种观点认为，网络交易平台提供者在向买卖双方提供服务的过程中，已经形成了事实上的居间关系。〔8 〕不同观点，众说纷纭，哪种观点更科学，有待进一步研究。
（二）网络服务提供者承担商标侵权责任的判断标准
我国对网络服务提供者侵权责任作出规定的法律规范，始于2000年12月19日最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，2003年12月修改）。该《解释》首次对网络服务提供者在信息传输中的著作权侵权问题作出了回应，较为明确地规定了网络服务提供者承担共同侵权的归责原则、承担责任的条件和范围等。〔9 〕随后，国务院2006年5月10日通过了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），对网络服务提供者著作权侵权责任的构成及表现形式、通知——删除——责任的免除等方面都有较为详细的规定。《解释》和《条例》的基本思路是一致的，都是著作权利人先向网络服务提供者主张权利或提出警告，并提出证明自己为权利所有人的初步证据，网络服务提供者在接到通知后有义务协助制止侵权行为的继续，否则视为共同侵权。
虽然上述《解释》和《条例》只用于保护著作权，但在网络商标侵权的案件中，商标权利人和网络服务商通常也会自发地采用“通知——删除——责任的免除”模式，而法院也会用该规则来判断网络服务商的主观过错。比如，在大众诉百度案中，在一审中，上海市第二中级人民法院认为，百度的竞价排名是有偿服务，百度有义务也有条件审查用户使用他人商标作为关键词的合法性，但未采取合理措施，具有过错，因而构成共同侵权。〔10 〕2010年7月1日生效的《侵权责任法》及时总结和肯定了司法实践中的规则，规定了对网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益应当承担侵权责任的一般原则。同时，该法分别规定了网络服务提供者与网络用户承担连带责任的两种情形：其一，“通知条款”，即网络服务提供者在被侵权人发出侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等措施，阻止侵权信息的进一步传播，否则将对损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。这一规则显然借鉴了美国DMCA中的“通知——删除”程序，但只作了原则性的规定，至于侵权通知包含的内容和发出通知的程序等并没有给出可操作性的规定。其二，“知道条款”，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，未采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施的，与该网络用户承担连带责任。〔11 〕
《侵权责任法》的颁布，提供了判断网络服务提供者是否承担责任的标准，即“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”。但这里，“知道”的含义究竟该是“明知”还是“明知或应知”？对网络服务提供商在第三方侵权行为中的主观状态如何界定？因为在网络侵权中，只有主观有过错才承担相应的责任。如何界定上述概念意义重大。对于商标侵权的认定，《商标法实施条例》第50条第2款规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于商标法第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为。《侵权责任法》所规定的承担责任的要件与《商标法实施条例》有相通之处。但最大的不同就在于，对于行为人的主观状态，《商标法实施条例》用的是“故意”，而《侵权责任法》用的是“知道”，即“已知规则”。但是，“知道”的含义到底包括哪些内容？在司法实践中，法院在判定商标侵权人的主观状态的时候，往往认为“故意”包含“应该知道”，但“知道”的含义究竟该是“明知”还是“明知或应知”？在衣念诉淘宝商标侵权案中，〔12 〕最高人民法院认为：“本案的典型意义在于确定了网络交易平台服务商商标侵权责任的判断标准：一般情况下，网络服务提供者对于网络用户的侵权行为不具有预见和避免的能力，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任；但是，如果网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的措施，避免侵权行为发生的，则应当与网络用户共同承担侵权责任。” 〔13 〕淘宝案因其典型性，入选2012年第1期《最高人民法院公报》案例，并在最高人民法院发布的“2011年知识产权保护十大典型案例”中位于榜首。显然，司法实践中对网络服务提供者主观过错的要求是“明知或者应知”。明知是指网络交易平台提供商明确知晓直接侵权行为的主观状态，应知是指网络交易平台提供商根据涉案具体情况应当知晓、能够知晓却未知晓直接侵权行为的主观状态。〔14 〕若“已知”状态包含“应知”标准，则相当于施加给网络交易平台提供商更严格的要求和事前审查义务，这样是否会加重其负担，从而不利于网络交易活动的开展？另外，最高人民法院确立的网络交易平台服务商商标侵权责任的判断标准“明知或者应知”是否高于《侵权责任法》采用的“已知规则”？这些问题有待进一步研究和讨论。 （三）不同责任的承担及法律适用
1.网络服务提供商的民事责任
我国把网络服务提供商在第三方侵权行为中的责任定性为共同侵权，承担连带责任。其中，《民法通则》第130条对共同侵权作了原则性的规定，即“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）中，对上述规定进行解释，指出“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。而《侵权责任法》第36条专门规定了网络服务提供商承担侵权责任的要件和免责的要件。在认定网络服务提供商侵权责任方面，有学者认为是替代责任，〔15 〕有学者认为是共同侵权责任，〔16 〕也有学者认为网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。〔17 〕我国现行立法是否有必要引入相关的间接侵权理论和替代责任？对《商标法》的侵权认定标准是否要修改？这些问题有待进一步研究。从收集到的我国法院判决书中发现，在判决网络服务提供者承担连带责任时适用的法律一般为《民法通则》、《民通意见》、《商标法》及其实施条例，未见直接引用《侵权责任法》相关条文的判决书。另外，上述规定大多从版权法和侵权行为法角度规定网络中介机构的法律责任及义务，并未有直接的关于商标领域互联网中介商的责任规定。
2.网络服务提供商的行政责任
为明确交易各方的权利义务和责任，建立交易规则，提高电子商务交易的可靠性和信任度，中国电子商务协会推出了我国电子商务领域的第一个行业规范，即2005年4月18日开始实施的《网络交易平台服务规范》，其中对网络交易平台提供商的制度建设、运营管理、信息监管、用户注册管理、用户协议等内容作了规定。随后，国家工商行政管理总局2010年7月1日开始实施《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，对网络商品服务提供商和交易平台的义务和法律责任做了具体规定，其中，明确了其经营主体身份、与经营者订立合同、建立网络交易平台管理规章制度和采取必要的技术手段和管理措施、建立检查监控制度、报告并配合工商部门执法等义务和责任。该规范特别规定了“对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，依照《侵权责任法》采取必要措施”，〔18 〕同时，“审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间等与网络商标侵权相关联的义务”。〔19 〕对违反上述义务的，工商部门可采取相应的行政处罚，包括暂时屏蔽或者停止该违法网站接入服务、关闭网站、警告和罚款等。毋庸置疑，电子商务的健康发展，离不开国家的行政监督和管理，但在行政权力的介入方面，是否应当明确其介入的标准和前提，以避免行政不作为或者不当介入平等主体之间的民事关系的情况等，这些问题有待进一步研究。
综上所述，商标领域网络中间商责任的承担是一个较新的话题，在研究该问题时，一方面要关注其他国家的最新成果、观点、意见和法院判决，另一方面也要认真研究国际组织业已成文的研究报告及联合建议。比如，WIPO《关于在互联网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》中所提内容，主要涉及到：使用（商业影响的使用）的界定、使用的类型（商标在互联网拍卖网站的使用、商标作为关键词在搜索引擎上的使用、商标在虚拟世界和社交媒介中的使用及其互联网上商标使用新类型的最新发展）、行为人分类、各自应承担的责任及救济等。再有，经济合作与发展组织已就商标领域网络中间商的主题发表过的两篇详细报告，以及国际商标协会关于有效解决互联网上售假问题的建议及其研究成果等。关注和研究国际社会商标领域网络中间商责任的新发展，无疑对进一步完善我国网络领域知识产权立法和司法保护大有裨益。