摘要:近些年来,“性贿赂”愈演愈烈,正日益严重地腐蚀着国家的机体并毒害着社会的风气,已达非刑律制裁的程度。从刑法入罪的根据上看,“性贿赂”应入罪,但没有必要增设新罪。借鉴德、日做法,提出自己的立法建议。
　　关键词:性贿赂;入罪;立法建议
　　
　　所谓“性贿赂”问题,近来各界议论颇多。赞成“性贿赂”入罪的学者认为,“性贿赂”社会危害性极大,已非道德所能调整,必须予以刑罚制裁。反对“性贿赂”入罪的学者则认为,性不能归入为财物,入罪后还存在着取证难等问题。我们认为,“贿赂罪实质是公权屈从于私权。”其侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性,是国家工作人员在损害公权公正的基础上,满足自己的私欲,行贿者则是牺牲自己的一部分利益来收买国家工作人员,致使公权力扭曲来谋取自己的私利。性贿赂亦是如此。性贿赂,其本质内容是权色交易。与财物贿赂的权钱交易一样,二者都侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。如今,“性贿赂”已经成为权力腐败的一种普遍形式,而且有越演越烈之势。本文正是在这种认识前提下展开讨论的。
　　一、理念:“性贿赂”入罪的根据探讨
　　一种行为的入罪,都有其刑法上的根据,即刑法的犯罪化根据。关于犯罪化根据问题,我国刑法学界对此的关注并不多。有学者将犯罪化根据概括为三个方面,即社会危害性、政治利益需要、人文背景及其所决定的理性认识。笔者对此深表赞同。社会危害性是犯罪的本质特征,自然也是犯罪化的最基本根据。法律是统治阶级利益的体现,刑事法律当然也不例外,国家或执政党制定犯罪化政策时必然会考虑政治利益需要。至于人文背景,任何立法都不可能是立法者的一厢情愿,其背后必然有深厚的社会人文基础。因此,笔者认为,探讨“性贿赂”入罪的根据必须着眼于以上三个方面。
　　社会危害性是“性贿赂”行为犯罪化的最基本根据,因此我们先从这个方面进行考察。性贿赂的内容是权色交易,其本质是出卖国家公权换取不正当性利益,这与经济贿赂是相同的,其危害性甚至有过之而无不及。客观上,无论是行贿者为了获得不正当的利益,向国家工作人员提供性贿赂,还是国家工作人员索取性贿赂,或者收受性贿赂并为他人谋取利益,都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。而且,与财物贿赂相比,性贿赂一旦既遂,往往具有长期性,破坏性也更加严重。实践中,大量的案件已经证明了这一点。主观上,就性贿赂行为而言,行为双方都是在相对自由的意识和意志支配下,出于各自的动机,但都试图以国家的公权力为媒介实现自我的利益追求。性贿赂双方对自己的行为及其后果都有明确的认知,这种犯罪从犯意的形成到具体犯罪行为的实施,其过程都要长于一般的则物贿赂。由此而观,性贿赂行为人显然是努力地、积极地主动追求行为结果的发生,而丝毫没有外力强制因素的影响,主观恶性要强于财物贿赂。从上述对性贿赂的社会危害性所做阐述中可以得出明确的结论,性贿赂具有严重的危害社会性,符合贿赂犯罪的犯罪构成。实践中,性贿赂双方的这种交易是其他犯罪的源头,诱发其他犯罪的大量产生,已经远远超出了私人之间男女关系的范畴,仅靠道德调整显然是捉襟见肘、力不从心。此外,这些犯罪往往给国家和社会带来重大损失,党纪、政纪并不能有效的惩罚和遏制。
　　政治利益的需要是“性贿赂”入罪的直接根据。我党历来重视反腐败,现任党和国家领导人不止一次的在公开场合表明要铲除腐败等丑恶现象的决心。如今,“性贿赂”已成为一种非常普遍的权力腐败形式,且有愈演愈烈之势。据相关统计,被查处的贪官95%都有情妇,腐败的领导干部60%以上与包“二奶”有关。“性贿赂”正严重腐蚀时我党的干部队伍,严重破坏了党风,对国家和人民利益危害极大,有必要运用法律手段惩治。如前文所述,“性贿赂”已在客观上造成了严重的社会危害性,道德和党纪不足以抑制其危害的发展,故必须用刑律来加以约束。2000年12月,最高人民检察院副检察长赵登举指出,“性贿赂”同样属于犯罪,未来修改法律时,应考虑将“性贿赂”罪纳入刑法。赵检察长提出“性贿赂”入罪的依据是,近年来查处的部级以上领导干部受贿案中,几乎每个人都有情妇,不法分子利用美色或花费巨资雇佣妓女将党政干部拖下水,并藉此谋取不正当利益的现象十分普遍。如果说以前“性贿赂”并不普遍,危害性有限,刑罚制裁“非其时”,和鉴于我国传统对性问题的避讳,而没有使“性贿赂”犯罪化是可以容忍的,那么当“性贿赂”十分普遍时,将其入罪就是顺应了时代的要求。
　　人民群众对“性贿赂”的认识和态度是“性贿赂”入罪的社会人文基础。现如今,性贿赂作为一种新型的腐败现象,已为老百姓所深恶痛绝,并成了反腐肃贪的热点话题。中国社会调查所曾经委托北京东方枫叶咨询有限公司对全国公众进行了专项调查,对应否在刑法中增设性贿赂罪的问题上,有84.7%的公众认为“应该增加”,仅有6.2%的公众认为“不应该增加”。应该说,民众的普遍态度并不是嫉恶的冲动,恰恰是对性贿赂应予以刑事处罚的正义呼唤。由此可见,对性贿赂立法定罪是完全符合民心合乎民意的。
　　二、路径:刑法解释论与增设新罪论
　　“性贿赂”入罪的途径,学者们提出了两种想法。一是通过立法解释或司法解释以扩张解释的方法将性贿赂纳入贿赂犯罪之中,二是通过刑法修正案另立新罪名,如“性贿赂罪”。主张刑法解释论的学者认为,“性贿赂”行为中的“权钱交易”行为完全符合贿赂犯罪的犯罪构成要件,没有必要设定新的罪名来惩治“性贿赂”行为,只需通过立法解释或司法解释的办法将“性贿赂”等非财产性利益纳入贿赂犯罪的范畴即可。主张增设新罪论的学者则认为,性利益这种非物质性利益与现行刑法将贿赂限定为财产利益存在冲突,且难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额,宜另立新罪予以惩治。
　　笔者认为,刑法解释论与增设新罪论的争论主要是操作层面上的问题,其分歧主要集中在两个问题有。一是“性贿赂”等非财产性利益能否扩张解释为刑法贿赂犯罪中的“财物”;二是“性贿赂”如何进行量化,尤其是“奉献型”的性贿赂[1]中。
　　针对第一个问题,如果对现行刑法进行静态的文义解释,性贿赂等非财产性利益显然无法纳入贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点,但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而,当我们以更为广阔的视角考察性贿赂,就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。卖淫在我国虽属非法,但其实质是“服务”,按照市场经济的基本观点,服务与商品都具有价值。性服务明码标价,与金钱存在对价关系。无偿接受性服务即意味着财产应当减少而未减少,实际上也是获得经济利益的一种形式。如冼锦华等性贿赂案中,被告人并不是因“嫖娼”,而是因“未付嫖资”或“免费嫖娼”而被定罪。可见,在不改变当前刑事立法的情况下,完全可以将交易型的性服务在“经济利益”的范畴中进行解释。除性服务以外,其他与经济利益关联的服务和无形利益,如无偿劳务、请吃喝玩乐、借房借车使用、享受消费,也完全可以纳入贿赂范围中。
　　关于第二个问题,笔者认为,以贿赂数额来确定构成犯罪与否以及作为量刑依据,本身就存在不合理的成分,实务界对此早已怨声载道。我国刑法第六十一条规定,对犯罪分子的量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度进行。与财物贿赂犯罪相比,对“性贿赂”犯罪主体的定罪量刑不仅要看到受贿人获得了什么物质利益,更要看受贿人利用职务给国家集体造成怎样的损失。在司法实践中,经常存在行贿、受贿数额较小但社会危害性较大的现象。因此,以贿赂数额来确定构成犯罪与否及作为量刑依据不可取,对“性贿赂”犯罪更不能单纯用贿赂数额衡量。因而,在异性行贿人直接以色相贿赂,或受贿人主动索取权色交易情况下,要把性贿赂行为所致的社会危害程度作为量刑主要标准,把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家财产造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑确定刑事处罚。
　　综上,笔者认为,“性贿赂”完全符合贿赂犯罪构成要件,没有必要增设新罪,只需通过修改刑法,将“性贿赂”等非财产性利益纳入“财物”的范畴,并以情节轻重、损害后果作为定罪量刑的依据即可。
　　三、规范:“性贿赂”入罪的立法建议
　　具体对我国的刑法规定作出如何修改,笔者以为,我们可以借鉴德国、日本的做法。德、日的刑法典中并没有对贿赂犯罪的内容作出具体的规定和列举,而是用“利益”、“贿赂”这两个概念来涵盖生活中可能出现的贿赂形式,并通过司法解释和判例对“利益”、“贿赂”的范围作出一定的限度,这种做法很值得我们借鉴。
　　因此,在借鉴国外关于贿赂犯罪的规定的基础上,笔者建议对我国刑法关于贿赂犯罪的规定做如下修改:
　　〔受贿罪〕国家工作人员利用职务上的便利,索取他人贿赂,或者非法收受他人贿赂,为他人谋取利益的,是受贿罪。
　　本法所称的贿赂是指能够满足人们某种需要的财物或相关利益。
　　〔行贿罪〕为谋取不正当利益,给予国家工作人员以贿赂的,是行贿罪。
　　其他相关罪名参照予以修改。
　　注释:
　　[1]指进贡妻女亲友,或者自己充当“二奶”、情妇、小蜜,以换取职权利益。
　　参考文献:
　　[1]田银行,王嘉.性贿赂的犯罪化问题探讨.理论观察,2005,(4)。
　　[2]袁建伟.“性贿赂”入罪的制度设计.西安电子科技大学学报(社会科学版),2009,(2)。
　　[3]王延祥,谢杰.性贿赂的刑法学思考.政治与法律,2009,(4)。
　　[4]唐薇.性贿赂犯罪化视角下的思考.法制与社会,2009,(7)。
　　[5]方鹏.将性贿赂入罪是大势所趋,载《检察日报》2007年11月27日。
　　(作者通讯地址:云和县人民检察院,浙江云和323600)