【摘 要】在新刑法典对防卫过当的规定作了较大修改的背景下，有必要进一步研究防卫过当的有关问题。在理论上探讨我国学说界关于正当防卫必要限度的几种学说，笔者认为应采“必要说”的观点较为科学。通过对我国刑法关于正当防卫的理解，认为从防卫行为的强度、受损利益的比较以及客观方面的一些情况等方面，提出关于正当防卫必要限度的判断标准。
　　【关键词】正当防卫；必要限度；明显超过；重大损害
　　要正确理解和运用正当防卫，就必须正确理解和把握正当防卫的必要限度。自《中华人民共和国刑法》公布实施以来，刑法界围绕着正当防卫展开了一系列讨论。人们普遍感到，我国刑法对公民正当防卫的权利规定得比较原则和严格，尤其是对正当防卫超过必要限度的规定过于笼统，在实际操作中由于界限不清、随意性较大出现了不少问题。为此，对正当防卫的必要限度作必要的探讨也具有非常重要的意义。
　　1 关于如何理解正当防卫的“必要限度”，在理论上主要有以下三种主张：
　　1.1 基本相适应说
　　该观点认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应。例如有人说，“从刑法理论和审判实践看，所谓必要限度，一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应”。
　　1.2 必要说
　　该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度，即只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度。但是，如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超過了必要限度。
　　1.3 折衷说
　　该说认为观察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度，但是如何认定必需不必需，脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应，只强调任何一个方面都是不对的。
　　正当防卫的“必要限度”，原则上就是有效地制止不法侵害所必需的限度。只要是制止不法侵害所必需的，就属于正当防卫必要限度内的行为。而“基本相适应说”要求防卫行为在性质、手段、强度、结果等方面与不法侵害大体相当，的确是在为难防卫人。因为在正当防卫的场合，不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状态，而防卫人则经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果的时候，防卫人往往无法准确判断侵害人究竟想造成什么样的结果，那么要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果，再决定防卫行为对侵害人造成什么样的结果，实在是强人所难。同样，要求防卫行为在手段、强度上与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求，不利于保护防卫人的合法权益，也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合，因而是不可取的。同样折衷说也存在重大缺陷，因为折衷说认为，在确定正当防卫的“必要限度”时，应当把“必要说”与“基本相适应说”结合起来考虑，原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、强度、后果等方面是否基本相适应，折衷说存在的问题主要有三点：第一，折衷说要求把“必要说”与“基本相适应说”结合起来确定正当防卫的“必要限度”，而“基本相适应说”又存在前文所说的缺陷，折衷说并没有提出解决这些缺陷的办法。所以，前述“基本相适应说”的问题仍然存在。第二，“必要说”与“基本相适应说”存在着根本矛盾，这两种学说无法实现统一。“必要说”眼点在于制止不法侵害的需要，主张为了有效地制止不法侵害，防卫行为的手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质、强度和后果。而“基本相适应说”的着眼点在于对防卫行为与侵害行为双方的手段、性质、强度和后果等因素进行客观地比较，要求二者大体相适应，而不重视制止不法侵害的实际需要。这样两个针锋相对的学说如何统一？折衷说并没有给出令人满意的答案。第三，是以往的司法实践表明，“必要说”与“基本相适应说”折衷的结果是，坚持了“基本相适应说”而抛弃了“必要说”，导致司法机关在处理正当防卫案件时，对防卫的必要限度卡得过严、过死，挫伤了公民与违法犯罪作斗争的积极性。
　　由以上三点可以看出，折衷说在理论和实践上都是行不通的。所以，笔者认为“必要说”是相对比较科学的观点，即正当防卫的必要限度应当以有效地制止不法侵害所必需为标准。所谓必需，就是指在当时的情况下，如果不采取这样的防卫手段，就不能有效地制止不法侵害。如果防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的方法，而是可以采用更缓和的手段，也能够有效地制止不法侵害时，防卫行为就不属于有效地制止不法侵害所“必需”的行为。总之，正当防卫的“必要限度”就是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；只要是为了制止不法侵害所必需，防卫的手段、性质、强度和结果无论与不法侵害行为是否相适应，都是必要限度内的行为。
　　2 如何理解正当防卫的“必要限度”
　　我们不能简单的从一个方面来衡量，这样不免会有失偏颇。在考查行为人是否存在防卫过当的状况，我们应当从行为的强度、受损的利益以及客观方面的一些情况，如地点、紧迫程度等来综合评定。
　　2.1 行为的强度相当
　　我们强调防卫人的防卫强度与不法侵害的强度应当相当 。这里的“相当”不是指完全相等，少我一分不少一厘，只是正当防卫的强度足以有效的制止不法侵害的发生，并且没有造成重大损害，我们就可以认定这个强度是适当的。那么，不法侵害的强度又如何来衡量呢？我们可以通过考察不法侵害者使用的犯罪工具，不法侵害者当场表现出来的主观恶性，以及不法侵害者的人数等来衡量。 　　2.2 保护利益的角度
　　之所以要进行正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利。不法侵害行为侵害的权益正是正当防卫保护的权益。我们实施正当防卫是为了保护这个受到危害的权益，但同时我们不能够为了保护这个利益而严重损害到其他的利益。
　　2.3 综合情况考虑
　　在有些情况下，侵害的强度并没有完全表现出来，但存在一种紧迫性。我们应以不法侵害的缓急作为正当防卫是否超过必要限度的具体标准。
　　3 如何理解“明显超过”和“重大损害”
　　新刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有利地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫行为是否过当提供一个相对的判断标准。只有造成了“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为“重大损害”？何为“明显超过”？法律虽没有明确规定，但可以根据现行刑法的相关规定来评判。
　　3.1 “重大损害”的把握
　　所谓“重大损害”，对人身损害来说，它指的是“重伤”以上的损害。因为，就防卫过当的主观方面来讲，防卫过当的罪过形式主要是过失，同时也不排除间接故意的存在。对于过失构成的防卫过当，必须发生了重伤或死亡的后果才构成犯罪，因为刑法规定过失致人伤害，轻伤不构成犯罪。因此，把重伤作为不应有的“重大损害”认定起点，正好与刑法规定的过失致人重伤罪的认定标准相一致。至于间接故意，造成轻伤结果虽然可以构成犯罪，但刑法学常识告诉我们，通篇刑法没有一处是把轻伤称为“重大损害”的，因此，即使是防卫过当构成了故意犯罪，其认定的起点也应重伤为宜。
　　3.2 “明显超过”的把握
　　造成重大损害后果是防卫行为是否过当的客观标准，但并非一切造成重大损害后果的防卫都是防卫过当，还有结果是否对等，是否明显超过的比较。只有防卫行为造成的重大损害“明显超过”不法侵害行为可能造成的损害，才是防卫过当。何谓“明显超过”？一般认为在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，应按照法定的标准来掌握。
　　首先，将各种对人体的伤害程度依法鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，如轻伤偏轻或偏重，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断，因而伤害等级不宜分得过细。
　　其次，根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，依下列情况掌握“明显”的标准：即如果侵害行为只有造成轻微伤的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”；倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。依此类推，如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法规定的“行凶”的范畴了。此时，防卫人依法享有无限度的防卫权，即以剝夺侵害者生命的方法实施防卫行为的也属于正当防卫。这种情况下就不存在“明显超过”的问题了。可想而知，如果我们不是按照法定的标准加以把握的话，“明显超过”的认定问题就必然成为难题，甚至会因人而异。