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摘 要 我国行政合同的发生始于1978年，随着改革开放事业的不断深入而日趋完善。行政合同是国家对市场经济进行民主管理的最佳方式，因此，在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的，已成为现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。本文着重通过对行政合同的自由原则以及依法行政原则等相关概念进行研究，进而对两者产生冲突的表现进行分析，进而提出相关的完善建议。
关键词 行政合同 自由原则 依法行政原则 冲突
一、行政合同的法律界定
行政合同，指行政机关为实现行政管理目标、行使行政职权、与相对人经协商一致而达成的协议，也称行政契约。传统上认为合同为民事活动所独有，行政管理则以权力服从为特征，但现代行政活动所面对社会事务的复杂性，使双方行为的行政合同成为行政机关推行公务的重要手段。行政合同是一种行政行为，但又不同于传统的行政机关单方作决定的行政活动方式，而是由行政机关与相对人协商一致作出，是一种双方行为。尽管行政合同采用了合同的的形式，贯彻意思自治、契约自由精神，但其又有不同与民事合同的地方，例如，在行政合同的履行中，作为行政合同一方当事人的行政机关享有的行政优益权就是行政合同所特有的。
（一）行政合同的特征
1、行政合同的当事人必有一方是行政机关。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同；只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。
2、行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。
3、行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政主体签订行政合同是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。
4、行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。
（二）行政合同的法律属性
1、行政属性。行政合同的行政性，是指行政主体借助与合同形式实现其行使行政职权的目的。因此，它不同于行政主体以民事主体——机关法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。行政合同的行政性主要表现在：其一，行政合同建立的基础和目的是行政法律关系。行政合同成立之前，双方之间已然是行政法律关系中管理者与被管理者之间的关系，行政合同只能发生在管理者的职责范围之内。所以，行政合同是在法定的行政法律关系范围内，在具体的行政法律关系主体之间产生，以业已存在的行政法律关系为基础。其二，行政职权在行政合同履行中依然起着主导作用，表现为统治者特权。其三，行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。这种优益权显示出行政主体与行政相对方在行政合同中的不平等的法律地位。
2、民事属性。行政合同的民事属性区别于一般行政行为的单方性，指行政合同的订立必须以行政主体与行政相对人共同协商一致为前提。这一特征决定了行政合同仍然属于合同的范畴，并受合同一般原理指导。行政合同的合意性体现在：其一，行政相对方对于合同的订立、合同内容有一定的选择权。这种选择权是合同自由原则的具体体现，行政合同在一定程度上仍然反映这一特点。但是，行政相对人无论有多少选择权，对行政主体却不能选择。这是由行政事务管辖权的法定性所决定的。其二，行政合同的内容具有可妥协性，这种妥协性表现在行政相对一方有权提出修正、变更行政合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对人的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。
二、行政合同自由原则概述
合同自由应该成为行政合同中一个基本原则，所谓合同自由是指合同当事人是否有订立合同的自由、和谁订立合同的自由以及有决定合同内容的自由。合同自由早在罗马法上就得到体现，但并没有成为一个基本原则。直到1804年才由《法国民法典》确立了这一原则。合同自由原则在近代西方国家民法中得以确立，其思想源于亚当·斯密的自由经济主义和近代西方的理性哲学。前者强调每个人在平等的地位上进行自由竞争，能最大程度上发挥个人的主观能动性从而促进个人的发展和国家的繁荣。后者强调人生而平等自由，每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是每个人行为的基础，只有建立在自己意志自由的基础上才能视为遵守义务并承担可能的责任。由此可见，双方当事人地位上的平等和自由意志的表达是契约自由的保障。
三、依法行政原则概述
依法行政是现代行政法的原则和核心，它要求一切行政都应当遵循法律所规定的条件、程序、方式和形式而进行，凡违法行政都应当受到相应的追究，承担相应的法律责任。行政应当受到法律约束，不得超越法律，应当合法进行的这种属性，就是行政的法律性。其基本要求是：行政机关必须依法成立；行政机关必须在法定职权范围内进行行政管理；行政机关在行使法定的行政职权时，必须严格依照法定程序；行政机关进行的行政行为必须要有充分、确凿的事实根据和律依据。在行政管理过程中，法律决不仅仅是管理老百姓的，它同样要求各级行政机关及其工作人员严格依法行政。
四、合同自由原准则与依法行政原则冲突 （一）理论层面上的冲突
行政合同是伴随着民主思想的激荡，以及福利国家、给付行政等新型国家观的出现而出现的。19世纪，行政只是起到保护国家安全和独立、维护社会公共秩序以及确保财政收人的消极行政作用，政府只需扮演“守夜人”的角色。而现在，社会要求政府介人环境保护、社会保障、经济的宏观调控、公共设施的供给、资金补助等领域，因此，政府需要多样的行政手段进行管理，在此背景下行政合同作为一种替代的手段便应运而生。它取代了以支配和服从为特色的高权行政的手段，成为一种更加柔和和富有弹性的行政手段。从背景来看，行政合同的产生是现代社会的快速发展和福利国家的需要，是行政权力扩张和膨胀的产物。我国行政合同是在改革开放初期产生的。由于责任思想向行政领域渗透，计划经济向市场经济转轨，从而使政府的管理职能由微观管理和直接控制向宏观管理和间接控制方向转变。如在无法律明确规定时，可用合同方式强化和落实行政主体和行政相对人的责任，以增强当事人的积极性，从而改变行政管理的模式，推进经济体制的改革。现在行政合同已成为一个必要的管理手段，它灵活多变，能适应行政的多样性。由上可知，行政合同的产生是行政管理多样化的结果，是在法律有明确规定之外的空白区行政管理的填充。从表面上看，行政合同既具有合意性，又能达到行政的目的，似乎是一个绝佳的制度，但其实质是行政权力扩张和膨胀的产物。行政机构以国家为后盾，论在力量方面还是在信息方面都有着绝对的优势地位。所以行政权力如果没有法律强有力的制约，便不能排除行政机关悠意行政剥夺相对人合法权益的可能。所以行政合同和经典的依法行政理论有着明显的冲突之处（行政机关在没有法律授权的情况下行使了一定的行政权），特别是同法律保留理论的冲突。法律保留原则认为干涉最少的政府是最好的政府，任何行政行为都必须在实证法律上找到一个明白的依据，也即“无法律，即无行政”，将行政权界定为仅仅贯彻立法者意志。无论奥托·麦耶时代的“以法律行政”还是现代的“依法行政”，尽管作为行政的依据的内容泛化或扩大了，但无论依法行政还是依法律行政都有着共同的特征，即行政行为的依据是事前确定的，这对行政权的肆意起到一定的控制作用。而行政合同理论大都是在法律规定空白处，即法无规定便可行使之的状态，其实是赋予了行政主体一些法外的权力，即在无法律授权时也可以行使行政权力，这种冲突是显而易见的。
（二）实践层面上的冲突
实践中，行政机关无不把其法定权力使用到极点，而几有滥用权力的趋势。在订立行政合同时由于没有法律的明确规定，行政机关往往借助行政权力而压缩相对人最基本的平等权和其他一些基本的人权。相对人基于对于利益的追求和对强权行政的惧怕而委曲求全、即使在此情况下，行政机关也可能会随意毁约，约多签。这样行政相对人的合法权益就得不到有效的保障，有时还会给行政相对人造成一定的经济损失.行政相对人的弱势地位便会更加彰显这种倾向同当前依法治国和依法行政的大环境是不协调的.容易产生行政腐败，也容易造成政府诚信危机，引发整个社会的诚信危机。
（三）冲突的调和
行政合同要求给予行政机关更多的自主性，更自山地行使行政权，其借就是为了全民之福社和公共利益。而依法行政更强调行政的依从性和保留原则，更注重对相对人的保护和对行政权的限制和拘束。在我国当前的情况下，不宜将行政合同大范围的推广，依法行政应处于绝对的优先地位，在完善以下措施的基础上，逐步推广行政合同。1、完善行政立法。我国立法特别是在行政立法上还存在着较大的空白，近几年立法的速度也很快，但行政立法还是跟不上时代发展的需要，比如，缺少行政程序法，行政诉讼法的救济限制过严等。2、加强行政理论研究。在行政法学界对于一些行政法的基本问题还未达成共识，对行政合同的理论研究较少，在实践中行政介同却遍地开花实践迫切需要理论的指导，更需要相应的立法研究。3、加强法制教育。我国的历史传统使人们对权力有着一种崇拜，而对权利却有点漠视。所以行政机关的权限无不达到极点，而公民在自己的合法权利受到侵害时忍让者众多。因此，应加强法制教育，提高公民的法律意识。4、拓宽公民救济渠道。随着社会的加速发展，行政权的触角伸向社会的各个角落，作为弱者的公民个体或组织的合法权利往往暴露于强大行政权之下，较容易受到侵害，我国的主法应广泛地保护公民的救济权但我国行政诉讼只对具体行政行为可诉可救济，而抽象行政行为却被排除在诉讼之外。另外，由于缺乏相应的程序保障，通过请求政府救济的途径也无法充分有效地保护相对人的权益。只有行政合同的相对人有一个合法而有效的救济渠道，行政合同才可能得到广泛的应用。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]张树义.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2005：275.
[2]王家福.民法债权[Ｍ].北京：法律出版社，1991：266.
关键词 行政合同 自由原则 依法行政原则 冲突
一、行政合同的法律界定
行政合同，指行政机关为实现行政管理目标、行使行政职权、与相对人经协商一致而达成的协议，也称行政契约。传统上认为合同为民事活动所独有，行政管理则以权力服从为特征，但现代行政活动所面对社会事务的复杂性，使双方行为的行政合同成为行政机关推行公务的重要手段。行政合同是一种行政行为，但又不同于传统的行政机关单方作决定的行政活动方式，而是由行政机关与相对人协商一致作出，是一种双方行为。尽管行政合同采用了合同的的形式，贯彻意思自治、契约自由精神，但其又有不同与民事合同的地方，例如，在行政合同的履行中，作为行政合同一方当事人的行政机关享有的行政优益权就是行政合同所特有的。
（一）行政合同的特征
1、行政合同的当事人必有一方是行政机关。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同；只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。
2、行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。
3、行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政主体签订行政合同是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。
4、行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。
（二）行政合同的法律属性
1、行政属性。行政合同的行政性，是指行政主体借助与合同形式实现其行使行政职权的目的。因此，它不同于行政主体以民事主体——机关法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。行政合同的行政性主要表现在：其一，行政合同建立的基础和目的是行政法律关系。行政合同成立之前，双方之间已然是行政法律关系中管理者与被管理者之间的关系，行政合同只能发生在管理者的职责范围之内。所以，行政合同是在法定的行政法律关系范围内，在具体的行政法律关系主体之间产生，以业已存在的行政法律关系为基础。其二，行政职权在行政合同履行中依然起着主导作用，表现为统治者特权。其三，行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。这种优益权显示出行政主体与行政相对方在行政合同中的不平等的法律地位。
2、民事属性。行政合同的民事属性区别于一般行政行为的单方性，指行政合同的订立必须以行政主体与行政相对人共同协商一致为前提。这一特征决定了行政合同仍然属于合同的范畴，并受合同一般原理指导。行政合同的合意性体现在：其一，行政相对方对于合同的订立、合同内容有一定的选择权。这种选择权是合同自由原则的具体体现，行政合同在一定程度上仍然反映这一特点。但是，行政相对人无论有多少选择权，对行政主体却不能选择。这是由行政事务管辖权的法定性所决定的。其二，行政合同的内容具有可妥协性，这种妥协性表现在行政相对一方有权提出修正、变更行政合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对人的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。
二、行政合同自由原则概述
合同自由应该成为行政合同中一个基本原则，所谓合同自由是指合同当事人是否有订立合同的自由、和谁订立合同的自由以及有决定合同内容的自由。合同自由早在罗马法上就得到体现，但并没有成为一个基本原则。直到1804年才由《法国民法典》确立了这一原则。合同自由原则在近代西方国家民法中得以确立，其思想源于亚当·斯密的自由经济主义和近代西方的理性哲学。前者强调每个人在平等的地位上进行自由竞争，能最大程度上发挥个人的主观能动性从而促进个人的发展和国家的繁荣。后者强调人生而平等自由，每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是每个人行为的基础，只有建立在自己意志自由的基础上才能视为遵守义务并承担可能的责任。由此可见，双方当事人地位上的平等和自由意志的表达是契约自由的保障。
三、依法行政原则概述
依法行政是现代行政法的原则和核心，它要求一切行政都应当遵循法律所规定的条件、程序、方式和形式而进行，凡违法行政都应当受到相应的追究，承担相应的法律责任。行政应当受到法律约束，不得超越法律，应当合法进行的这种属性，就是行政的法律性。其基本要求是：行政机关必须依法成立；行政机关必须在法定职权范围内进行行政管理；行政机关在行使法定的行政职权时，必须严格依照法定程序；行政机关进行的行政行为必须要有充分、确凿的事实根据和律依据。在行政管理过程中，法律决不仅仅是管理老百姓的，它同样要求各级行政机关及其工作人员严格依法行政。
四、合同自由原准则与依法行政原则冲突 （一）理论层面上的冲突
行政合同是伴随着民主思想的激荡，以及福利国家、给付行政等新型国家观的出现而出现的。19世纪，行政只是起到保护国家安全和独立、维护社会公共秩序以及确保财政收人的消极行政作用，政府只需扮演“守夜人”的角色。而现在，社会要求政府介人环境保护、社会保障、经济的宏观调控、公共设施的供给、资金补助等领域，因此，政府需要多样的行政手段进行管理，在此背景下行政合同作为一种替代的手段便应运而生。它取代了以支配和服从为特色的高权行政的手段，成为一种更加柔和和富有弹性的行政手段。从背景来看，行政合同的产生是现代社会的快速发展和福利国家的需要，是行政权力扩张和膨胀的产物。我国行政合同是在改革开放初期产生的。由于责任思想向行政领域渗透，计划经济向市场经济转轨，从而使政府的管理职能由微观管理和直接控制向宏观管理和间接控制方向转变。如在无法律明确规定时，可用合同方式强化和落实行政主体和行政相对人的责任，以增强当事人的积极性，从而改变行政管理的模式，推进经济体制的改革。现在行政合同已成为一个必要的管理手段，它灵活多变，能适应行政的多样性。由上可知，行政合同的产生是行政管理多样化的结果，是在法律有明确规定之外的空白区行政管理的填充。从表面上看，行政合同既具有合意性，又能达到行政的目的，似乎是一个绝佳的制度，但其实质是行政权力扩张和膨胀的产物。行政机构以国家为后盾，论在力量方面还是在信息方面都有着绝对的优势地位。所以行政权力如果没有法律强有力的制约，便不能排除行政机关悠意行政剥夺相对人合法权益的可能。所以行政合同和经典的依法行政理论有着明显的冲突之处（行政机关在没有法律授权的情况下行使了一定的行政权），特别是同法律保留理论的冲突。法律保留原则认为干涉最少的政府是最好的政府，任何行政行为都必须在实证法律上找到一个明白的依据，也即“无法律，即无行政”，将行政权界定为仅仅贯彻立法者意志。无论奥托·麦耶时代的“以法律行政”还是现代的“依法行政”，尽管作为行政的依据的内容泛化或扩大了，但无论依法行政还是依法律行政都有着共同的特征，即行政行为的依据是事前确定的，这对行政权的肆意起到一定的控制作用。而行政合同理论大都是在法律规定空白处，即法无规定便可行使之的状态，其实是赋予了行政主体一些法外的权力，即在无法律授权时也可以行使行政权力，这种冲突是显而易见的。
（二）实践层面上的冲突
实践中，行政机关无不把其法定权力使用到极点，而几有滥用权力的趋势。在订立行政合同时由于没有法律的明确规定，行政机关往往借助行政权力而压缩相对人最基本的平等权和其他一些基本的人权。相对人基于对于利益的追求和对强权行政的惧怕而委曲求全、即使在此情况下，行政机关也可能会随意毁约，约多签。这样行政相对人的合法权益就得不到有效的保障，有时还会给行政相对人造成一定的经济损失.行政相对人的弱势地位便会更加彰显这种倾向同当前依法治国和依法行政的大环境是不协调的.容易产生行政腐败，也容易造成政府诚信危机，引发整个社会的诚信危机。
（三）冲突的调和
行政合同要求给予行政机关更多的自主性，更自山地行使行政权，其借就是为了全民之福社和公共利益。而依法行政更强调行政的依从性和保留原则，更注重对相对人的保护和对行政权的限制和拘束。在我国当前的情况下，不宜将行政合同大范围的推广，依法行政应处于绝对的优先地位，在完善以下措施的基础上，逐步推广行政合同。1、完善行政立法。我国立法特别是在行政立法上还存在着较大的空白，近几年立法的速度也很快，但行政立法还是跟不上时代发展的需要，比如，缺少行政程序法，行政诉讼法的救济限制过严等。2、加强行政理论研究。在行政法学界对于一些行政法的基本问题还未达成共识，对行政合同的理论研究较少，在实践中行政介同却遍地开花实践迫切需要理论的指导，更需要相应的立法研究。3、加强法制教育。我国的历史传统使人们对权力有着一种崇拜，而对权利却有点漠视。所以行政机关的权限无不达到极点，而公民在自己的合法权利受到侵害时忍让者众多。因此，应加强法制教育，提高公民的法律意识。4、拓宽公民救济渠道。随着社会的加速发展，行政权的触角伸向社会的各个角落，作为弱者的公民个体或组织的合法权利往往暴露于强大行政权之下，较容易受到侵害，我国的主法应广泛地保护公民的救济权但我国行政诉讼只对具体行政行为可诉可救济，而抽象行政行为却被排除在诉讼之外。另外，由于缺乏相应的程序保障，通过请求政府救济的途径也无法充分有效地保护相对人的权益。只有行政合同的相对人有一个合法而有效的救济渠道，行政合同才可能得到广泛的应用。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]张树义.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2005：275.
[2]王家福.民法债权[Ｍ].北京：法律出版社，1991：266.