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摘 要：证据与民法密不可分。民法体系特别是合同法中容纳了相当数量的证据规范。本文旨在以《合同法》为例，探讨合同法中的证据方法规范。
关键词：证据规范；合同法；实体法；程序法
证据与民法密不可分。民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国法系为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，即便最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。本文旨在以《合同法》为例，探讨合同法中的证据方法规范。
合同法中合同形式自由与证据方法自由的悖论。 当合同成立或合同效力发生争议时，合同形式对证据方法的选择往往起到制约作用。我国《民法通则》第56条规定"民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定"。《合同法》第10条重申了《民法通则》对合同形式的立场，规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。因此，在我国，只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定，法律不作硬性规定。《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。
《合同法》第10条虽然了松弛了对合同形式的要求，但并没有放松对证据方法的制约。因为，以口头形式订立的合同，只能采用证人、当事人陈述等证据方法，绝对不可能采用书证。与书面合同既可采用书证也可采用其他证据方法相比，当然无法比拟。换言之，当事人在获得以口头方式订立合同的自由的同时，却丧失了书证这种非常有说服力的证据方法。这里就提出了一个尖锐问题：在合同形式自由与合同证明的证据方法的自由之间存在着悖论，或者说，合同形式的自由导致了合同证明方法的不自由。所以，近代以来合同严格形式主义的松弛固然促进了交易，活跃了市场经济，但绝对放松限制，是否有利于合同当事人，则是值得思考的。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”我们已经看到，近几十年来，在涉及消费者利益的领域，合同形式上的要求在欧洲国家又一次升温。法国学者称之为“合同形式的复兴”。在制定民法典的过程中，对合同形式给予必要的关注，是非常重要的。
合同法中合同的法定要式或约定要式的证据效力。有些合同，如自然人以外的借款合同（《合同法》197条）、融资租赁合同（《合同法》238条）、建设工程合同（《合同法》270条）、多式联运合同（《合同法》319条）、技术开发合同（《合同法》330条）、技术转让合同（《合同法》342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。
在民法学者看来，合同的法定形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当探究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。 民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示法定形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的要件事实──无论是合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证，包括公文书和私文书。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。
所谓“采用或应当采用书面形式”，在证据法上有不同解释。有人认为，“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法语“采用或应当采用”降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。
我认为，“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若对方在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人才能运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。
当然，在特定情况下，《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明，例如对于仓储合同而言，《合同法》第387条规定当事人以仓单为书证方法。 这些规定告诉人们：对于法定书面形式的合同，其成立或效力的争议，原则上须以书证方法证明。
我国合同法虽然没有就书证方法的排他性作明文规定，但从《合同法》第215条规定中我们可以作出这种推断。第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。” 即对于租赁期限六个月以上的合同，本来应采用法定书面形式订立。根据民法学者的解释，如当事人未采用法定形式的，应为无效、不成立。但本条中并没有作无效或不成立的规定，仅仅将租赁期限拟制为不定期租赁。显然，立法者没有从实体上解释合同法定形式的效力。
合同法在总则中还就书证方法的排他性的适用范围作出了明确的限制。这就是合同法第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。” 我认为，对合同法第36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。合同法第36条，主要是反映在双方对合同的成立与否均未发生争执条件下，当事人虽违反法定形式，但对证据方法不产生影响。换言之，在民事诉讼中，合同的成立与否不是诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式但双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存在的事实。
由此可见，合同法上关于法定书面形式的规定，所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，并不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。
参考文献：
[1]汤维建.论民事诉讼中的诚信原则[J].法学家，2003，（3）.
[2]汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立和完善[J].法律科学，2004，（1）.
[3]宋朝武.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
关键词：证据规范；合同法；实体法；程序法
证据与民法密不可分。民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国法系为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，即便最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。本文旨在以《合同法》为例，探讨合同法中的证据方法规范。
合同法中合同形式自由与证据方法自由的悖论。 当合同成立或合同效力发生争议时，合同形式对证据方法的选择往往起到制约作用。我国《民法通则》第56条规定"民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定"。《合同法》第10条重申了《民法通则》对合同形式的立场，规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。因此，在我国，只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定，法律不作硬性规定。《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。
《合同法》第10条虽然了松弛了对合同形式的要求，但并没有放松对证据方法的制约。因为，以口头形式订立的合同，只能采用证人、当事人陈述等证据方法，绝对不可能采用书证。与书面合同既可采用书证也可采用其他证据方法相比，当然无法比拟。换言之，当事人在获得以口头方式订立合同的自由的同时，却丧失了书证这种非常有说服力的证据方法。这里就提出了一个尖锐问题：在合同形式自由与合同证明的证据方法的自由之间存在着悖论，或者说，合同形式的自由导致了合同证明方法的不自由。所以，近代以来合同严格形式主义的松弛固然促进了交易，活跃了市场经济，但绝对放松限制，是否有利于合同当事人，则是值得思考的。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”我们已经看到，近几十年来，在涉及消费者利益的领域，合同形式上的要求在欧洲国家又一次升温。法国学者称之为“合同形式的复兴”。在制定民法典的过程中，对合同形式给予必要的关注，是非常重要的。
合同法中合同的法定要式或约定要式的证据效力。有些合同，如自然人以外的借款合同（《合同法》197条）、融资租赁合同（《合同法》238条）、建设工程合同（《合同法》270条）、多式联运合同（《合同法》319条）、技术开发合同（《合同法》330条）、技术转让合同（《合同法》342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。
在民法学者看来，合同的法定形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当探究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。 民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示法定形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的要件事实──无论是合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证，包括公文书和私文书。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。
所谓“采用或应当采用书面形式”，在证据法上有不同解释。有人认为，“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法语“采用或应当采用”降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。
我认为，“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若对方在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人才能运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。
当然，在特定情况下，《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明，例如对于仓储合同而言，《合同法》第387条规定当事人以仓单为书证方法。 这些规定告诉人们：对于法定书面形式的合同，其成立或效力的争议，原则上须以书证方法证明。
我国合同法虽然没有就书证方法的排他性作明文规定，但从《合同法》第215条规定中我们可以作出这种推断。第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。” 即对于租赁期限六个月以上的合同，本来应采用法定书面形式订立。根据民法学者的解释，如当事人未采用法定形式的，应为无效、不成立。但本条中并没有作无效或不成立的规定，仅仅将租赁期限拟制为不定期租赁。显然，立法者没有从实体上解释合同法定形式的效力。
合同法在总则中还就书证方法的排他性的适用范围作出了明确的限制。这就是合同法第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。” 我认为，对合同法第36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。合同法第36条，主要是反映在双方对合同的成立与否均未发生争执条件下，当事人虽违反法定形式，但对证据方法不产生影响。换言之，在民事诉讼中，合同的成立与否不是诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式但双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存在的事实。
由此可见，合同法上关于法定书面形式的规定，所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，并不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。
参考文献：
[1]汤维建.论民事诉讼中的诚信原则[J].法学家，2003，（3）.
[2]汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立和完善[J].法律科学，2004，（1）.
[3]宋朝武.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.