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摘 要：本文通过比较美国和德国辩诉交易的方式和产生的原因，分析辩诉交易的合理性，以期对我国构建相关制度得出借鉴。
关键词：辩诉交易；协商性司法；合理性
一、世界典型国家的辩诉交易
（一）美国的辩诉交易制度
在美国，辩诉交易的方式有两种：一种是罪行方面的交易，即是检察官以减少控罪数量或是降格起诉书中所载的罪行，用来换取被告人作有罪答辩；二是量刑方面的交易，检察官为了换取被告人的认罪答辩，向法官建议对被告人施以刑罚，减小对其的刑罚判决，并希望法官能接受这一建议。辩诉交易在美国产生的直接原因是为解决案件积压和效率低下的问题，然而隐藏在这之后的更深层次原因是美国的价值观念和法律传统。首先，美国这个移民国家从建国初期就形成了实用主义的哲学价值观，他们衡量一项事物的好坏是以是否有用为标准的。辩诉交易制度的实用性就体现在它既有利于大量刑事案件的解决，又可以使检察官避免败诉的风险，还可以减轻当事人的诉累。其次，就是美国民众心中秉持的契约自由观念，且这一观念已渗透到政治生活和司法制度的各个领域，而辩诉交易的核心理念就是在自由与平等的观念基础上就刑事问题进行的协商和交易，被告人以认罪和放弃正式的审判为条件来换取检察官放弃指控或降低指控。“在自由与平等观念的基础上，以被告人意思自治为基本条件，以被告人与代表公共利益的检方地位平等为保障，以被告人权利义务为主要内容构筑了“三位一体”的辩诉交易制度的基本框架。”①最后，就是陈瑞华在其《美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较》一文中提到的美国辩诉交易制度由于处在美国对抗制的法律传统之中，所以具有了一些突出的特征。他认为对抗制有两层含义：“一是技术意义层面上，对抗制解决国家与个人之间的刑事争议的方式，即控辩双方地位平等对抗，法官消极居中裁判；二是实质层面上，对抗制标志着控方和辩方对案件中关系到案件解决的关键性问题或者诉讼标的有着处分的权利。”②
（二）德国的协商性司法制度
德国协商性司法的出现同样是在面临着巨大的案件积压问题，为缩短诉讼的漫长过程而自发产生的一种司法实践，这一司法实践可以追溯到二十世纪七十年代早期。虽然在当时，协商实践遭到了法律刊物和媒体的强烈质疑和批评，但这一实践仍大量存在。1974年德国《刑事诉讼法》修改增加了153a条，它规定：“对于轻罪案件中的被告人，检察官可以在要求被告履行一定义务如支付一定款项给慈善机构或者国家的同时，中止案件的进行。当被告履行了上述义务以后，检察官就不再对被告人进行指控。”此举和辩诉交易有着很大的相似之处，然而它只是德国的一种“附条件不起诉制度”。虽然广义上的协商司法制度包括这一附条件不起诉制度，但通常定义下的与美国辩诉交易相对等的是指狭义上的协商司法制度，也就是2009年8月4日在联邦法律公报上公布的加入德国《刑事诉讼法》的257c条③，它是真正意义上的协商性司法制度，这一法律的修订，填补了这一制度的空白。德国的协商制度主要适用于轻微犯罪以及经济、毒品犯罪等，而对于暴力犯罪这种严重犯罪是不经常援用的。由于德国的协商性司法制度是建立在大陆法系的职权主义模式之上的，所以更加重视法官的作用。法官对量刑具有很大的决定权，而检察官只是起着辅助作用，他不能对被告人作出承诺，所以协商的主体是法官和被告人及他的辩护人。法官的主导地位要求他在诉讼过程中查明案件事实，不仅要查明被告人的有罪证据，也要查明对被告人有利的证据，以确保案件事实与被告人的自白相符合，确保案件实体真实。在德国，被告人因自白而通过协商程序获得的刑罚不能超过二分之一的宽大程度。
二、“辩诉交易”的合理性分析
（一）辩诉交易与诉讼主体
现代国际社会上，被告人作为诉讼的主体已成为一个公认的事实。在刑事诉讼中，打击犯罪、保障人权也成为了刑事诉讼的任务。既然保障人权是刑事诉讼的任务，那么国家就应该为保障人权的实现提供便利的条件，使被告人的各项权利都能充分的享有。当事人主义的诉讼模式就以尊重个人在刑事诉讼中的主体地位为特征，使当事人的权利得到充分发挥，这各项权利中最能体现当事人意志的便是处分的权利。相应的，辩诉交易制度是建立在被告人自愿的基础上与检察官或法官进行的交易，充分体现了尊重当事人处分权利的理念。在辩诉交易中，被告人如果选择接受审判，就可以放弃作有罪答辩；如果放弃接受审判，就可以选择作有罪答辩。即使被告人选择作有罪答辩放弃接受正式审判，那也是其在综合考虑分析诉讼中的各种因素，权衡利弊后作出的决定，是为了最大限度维护自己利益作出的决定。可以说，尊重被告人诉讼主体的地位是辩诉交易制度得以进行的基础。
（二）辩诉交易与正义
正义或曰公正，在不同人的心中所下的定义也不同。罗尔斯在其《正义论》一书中阐述了满足社会最大多数人的利益的功利主义正义观和忽视个人或群体对自己进行反思的直觉主义正义观，他虽然否定这两种观念并提出了自己对正义的理解—即绝对正义，但可想而知他这种绝对的公平正义在现实中是很难实现的。因为绝对的正义要求个体之间对正义的绝对平等分配，利益均衡，然而在现有条件下实现绝对正义几乎是不可能的。既然绝对的正义难以达到，我们便不妨趋向接近绝对正义的相对正义。相对正义是要满足大部分人的利益，这与上述的功利主义正义观是一脉相承的。当然，通过正式的审判，可使诉讼的结果更接近绝对正义，但面对诉讼效率低下、案件积压的现状，想必审判所实现的也只是少数人的正义。再加上司法实践中介于罪与非罪之间的不确定状态，司法审判所要追求的正义要想实现便难上加难。控方虽然掌握了一些犯罪证据，但这些证据却不能达到排除合理怀疑的程度，也就是说证据不够确实充分，但检察官又不愿意任罪犯逍遥法外。所以，控方觉得通过审判可能得不到他想要的结局，因为审判存在不确定性，可是如果选择辩诉交易，就能保证被告人被判处一定的刑罚，这样的结果在一定程度上满足了检察官惩罚犯罪的目的。“完全意义上的正义是无法通过辩诉交易来达到的，因为辩诉交易一开始就决定了被告人是要获得较轻的刑罚，但是这总比任其逃脱法律的制裁好，所以有限的刑罚帮助实现了有限的正义。”④ （三）辩诉交易与效率
“美国学者波斯纳认为，‘正义的第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率’。”⑤正如我们常说，迟到的正义非正义，所以追求效率本身也是在追求正义。当今社会，世界各国都面临着犯罪率不断上升，案件大量积压的问题。如果将所有案件都纳入正式审判的轨道，诉讼效率势必会受到很大的影响，不但被追诉人会陷入长期的诉讼无法摆脱一种人身自由的不确定状态，而且国家的司法机关也会不堪重负。辩诉交易通过控辩双方的平等自愿协商，及时达成协议，快速终结案件，无疑大大提高了诉讼效率。正如我国刑事诉讼中简易程序以及普通程序简易审一样，都是为了简化繁琐的审判程序，以达到提高诉讼效率的目的而存在的。
注释：
①张智辉：《辩诉交易制度比较研究》，中国方正出版社，2009年版，第85页。
②陈瑞华：“美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较”，载《政法论坛》1995年第3期，第28页。
③第257c条规定：“（1） 法院可以在适当的时候与诉讼参与人就下列条款规定的诉讼进程和诉讼结果达成协议。第244条第2款的规定保持不变。（2） 可协商的事项限于具有法律效果的行为，即判决的内容和相关的判决结果以及其他构成侦查程序基础的相关性程序措施和诉讼参与人的诉讼行为。自白是协商的必要条件。但有罪判决以及保安处分措施不属于可协商的事项。（3） 法院应当公布协商的具体内容。其中包括，法院应当在对案件的所有情节和一般的量刑考虑有充分认识的情况下告知被告人可能被处予的最高刑和最低刑。诉讼参与人有充分表达自己意见的机会。如果被告人和检察官同意法官提出的协商意见，则协商正式成立。（4） 如果法律上和事实上具有重要意义的情况被忽略或者出现了新的情况，使得法院确定协商中所承诺的量刑范围与被告人的行为和责任不相适用时，则协商对法院失去约束力。当被告人将来的诉讼行为与法院预期的行为不一致时，协商对法院也同样失去约束力。但是，这种情形下被告人做出的自白不能作为证据使用。法院必须将此背离协商的行为尽快告知当事人。（5） 被告人应当被告知法院依据第4 项背离之前做出的承诺的前提及结果。”
④龙宗智，潘君贵：“我国实行辩诉交易的依据和限度”，载《四川大学学报》2003年第1期，第128页。
⑤[美] 波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。
关键词：辩诉交易；协商性司法；合理性
一、世界典型国家的辩诉交易
（一）美国的辩诉交易制度
在美国，辩诉交易的方式有两种：一种是罪行方面的交易，即是检察官以减少控罪数量或是降格起诉书中所载的罪行，用来换取被告人作有罪答辩；二是量刑方面的交易，检察官为了换取被告人的认罪答辩，向法官建议对被告人施以刑罚，减小对其的刑罚判决，并希望法官能接受这一建议。辩诉交易在美国产生的直接原因是为解决案件积压和效率低下的问题，然而隐藏在这之后的更深层次原因是美国的价值观念和法律传统。首先，美国这个移民国家从建国初期就形成了实用主义的哲学价值观，他们衡量一项事物的好坏是以是否有用为标准的。辩诉交易制度的实用性就体现在它既有利于大量刑事案件的解决，又可以使检察官避免败诉的风险，还可以减轻当事人的诉累。其次，就是美国民众心中秉持的契约自由观念，且这一观念已渗透到政治生活和司法制度的各个领域，而辩诉交易的核心理念就是在自由与平等的观念基础上就刑事问题进行的协商和交易，被告人以认罪和放弃正式的审判为条件来换取检察官放弃指控或降低指控。“在自由与平等观念的基础上，以被告人意思自治为基本条件，以被告人与代表公共利益的检方地位平等为保障，以被告人权利义务为主要内容构筑了“三位一体”的辩诉交易制度的基本框架。”①最后，就是陈瑞华在其《美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较》一文中提到的美国辩诉交易制度由于处在美国对抗制的法律传统之中，所以具有了一些突出的特征。他认为对抗制有两层含义：“一是技术意义层面上，对抗制解决国家与个人之间的刑事争议的方式，即控辩双方地位平等对抗，法官消极居中裁判；二是实质层面上，对抗制标志着控方和辩方对案件中关系到案件解决的关键性问题或者诉讼标的有着处分的权利。”②
（二）德国的协商性司法制度
德国协商性司法的出现同样是在面临着巨大的案件积压问题，为缩短诉讼的漫长过程而自发产生的一种司法实践，这一司法实践可以追溯到二十世纪七十年代早期。虽然在当时，协商实践遭到了法律刊物和媒体的强烈质疑和批评，但这一实践仍大量存在。1974年德国《刑事诉讼法》修改增加了153a条，它规定：“对于轻罪案件中的被告人，检察官可以在要求被告履行一定义务如支付一定款项给慈善机构或者国家的同时，中止案件的进行。当被告履行了上述义务以后，检察官就不再对被告人进行指控。”此举和辩诉交易有着很大的相似之处，然而它只是德国的一种“附条件不起诉制度”。虽然广义上的协商司法制度包括这一附条件不起诉制度，但通常定义下的与美国辩诉交易相对等的是指狭义上的协商司法制度，也就是2009年8月4日在联邦法律公报上公布的加入德国《刑事诉讼法》的257c条③，它是真正意义上的协商性司法制度，这一法律的修订，填补了这一制度的空白。德国的协商制度主要适用于轻微犯罪以及经济、毒品犯罪等，而对于暴力犯罪这种严重犯罪是不经常援用的。由于德国的协商性司法制度是建立在大陆法系的职权主义模式之上的，所以更加重视法官的作用。法官对量刑具有很大的决定权，而检察官只是起着辅助作用，他不能对被告人作出承诺，所以协商的主体是法官和被告人及他的辩护人。法官的主导地位要求他在诉讼过程中查明案件事实，不仅要查明被告人的有罪证据，也要查明对被告人有利的证据，以确保案件事实与被告人的自白相符合，确保案件实体真实。在德国，被告人因自白而通过协商程序获得的刑罚不能超过二分之一的宽大程度。
二、“辩诉交易”的合理性分析
（一）辩诉交易与诉讼主体
现代国际社会上，被告人作为诉讼的主体已成为一个公认的事实。在刑事诉讼中，打击犯罪、保障人权也成为了刑事诉讼的任务。既然保障人权是刑事诉讼的任务，那么国家就应该为保障人权的实现提供便利的条件，使被告人的各项权利都能充分的享有。当事人主义的诉讼模式就以尊重个人在刑事诉讼中的主体地位为特征，使当事人的权利得到充分发挥，这各项权利中最能体现当事人意志的便是处分的权利。相应的，辩诉交易制度是建立在被告人自愿的基础上与检察官或法官进行的交易，充分体现了尊重当事人处分权利的理念。在辩诉交易中，被告人如果选择接受审判，就可以放弃作有罪答辩；如果放弃接受审判，就可以选择作有罪答辩。即使被告人选择作有罪答辩放弃接受正式审判，那也是其在综合考虑分析诉讼中的各种因素，权衡利弊后作出的决定，是为了最大限度维护自己利益作出的决定。可以说，尊重被告人诉讼主体的地位是辩诉交易制度得以进行的基础。
（二）辩诉交易与正义
正义或曰公正，在不同人的心中所下的定义也不同。罗尔斯在其《正义论》一书中阐述了满足社会最大多数人的利益的功利主义正义观和忽视个人或群体对自己进行反思的直觉主义正义观，他虽然否定这两种观念并提出了自己对正义的理解—即绝对正义，但可想而知他这种绝对的公平正义在现实中是很难实现的。因为绝对的正义要求个体之间对正义的绝对平等分配，利益均衡，然而在现有条件下实现绝对正义几乎是不可能的。既然绝对的正义难以达到，我们便不妨趋向接近绝对正义的相对正义。相对正义是要满足大部分人的利益，这与上述的功利主义正义观是一脉相承的。当然，通过正式的审判，可使诉讼的结果更接近绝对正义，但面对诉讼效率低下、案件积压的现状，想必审判所实现的也只是少数人的正义。再加上司法实践中介于罪与非罪之间的不确定状态，司法审判所要追求的正义要想实现便难上加难。控方虽然掌握了一些犯罪证据，但这些证据却不能达到排除合理怀疑的程度，也就是说证据不够确实充分，但检察官又不愿意任罪犯逍遥法外。所以，控方觉得通过审判可能得不到他想要的结局，因为审判存在不确定性，可是如果选择辩诉交易，就能保证被告人被判处一定的刑罚，这样的结果在一定程度上满足了检察官惩罚犯罪的目的。“完全意义上的正义是无法通过辩诉交易来达到的，因为辩诉交易一开始就决定了被告人是要获得较轻的刑罚，但是这总比任其逃脱法律的制裁好，所以有限的刑罚帮助实现了有限的正义。”④ （三）辩诉交易与效率
“美国学者波斯纳认为，‘正义的第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率’。”⑤正如我们常说，迟到的正义非正义，所以追求效率本身也是在追求正义。当今社会，世界各国都面临着犯罪率不断上升，案件大量积压的问题。如果将所有案件都纳入正式审判的轨道，诉讼效率势必会受到很大的影响，不但被追诉人会陷入长期的诉讼无法摆脱一种人身自由的不确定状态，而且国家的司法机关也会不堪重负。辩诉交易通过控辩双方的平等自愿协商，及时达成协议，快速终结案件，无疑大大提高了诉讼效率。正如我国刑事诉讼中简易程序以及普通程序简易审一样，都是为了简化繁琐的审判程序，以达到提高诉讼效率的目的而存在的。
注释：
①张智辉：《辩诉交易制度比较研究》，中国方正出版社，2009年版，第85页。
②陈瑞华：“美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较”，载《政法论坛》1995年第3期，第28页。
③第257c条规定：“（1） 法院可以在适当的时候与诉讼参与人就下列条款规定的诉讼进程和诉讼结果达成协议。第244条第2款的规定保持不变。（2） 可协商的事项限于具有法律效果的行为，即判决的内容和相关的判决结果以及其他构成侦查程序基础的相关性程序措施和诉讼参与人的诉讼行为。自白是协商的必要条件。但有罪判决以及保安处分措施不属于可协商的事项。（3） 法院应当公布协商的具体内容。其中包括，法院应当在对案件的所有情节和一般的量刑考虑有充分认识的情况下告知被告人可能被处予的最高刑和最低刑。诉讼参与人有充分表达自己意见的机会。如果被告人和检察官同意法官提出的协商意见，则协商正式成立。（4） 如果法律上和事实上具有重要意义的情况被忽略或者出现了新的情况，使得法院确定协商中所承诺的量刑范围与被告人的行为和责任不相适用时，则协商对法院失去约束力。当被告人将来的诉讼行为与法院预期的行为不一致时，协商对法院也同样失去约束力。但是，这种情形下被告人做出的自白不能作为证据使用。法院必须将此背离协商的行为尽快告知当事人。（5） 被告人应当被告知法院依据第4 项背离之前做出的承诺的前提及结果。”
④龙宗智，潘君贵：“我国实行辩诉交易的依据和限度”，载《四川大学学报》2003年第1期，第128页。
⑤[美] 波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。