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摘要：刑事诉因变更制度具有制约起诉变更权、限定审判对象和保障辩护权的重要意义。我国现行制度框架内，对公诉变更问题中存在的指控事实和指控罪名随意变更问题，不仅缺乏相关的法律规制，而且有剥夺刑事被告人基本防御权之虞。英美和日本的诉因变更制度中对公诉和审判权行使范围的限制和对被告人防御权的保障值得我们借鉴和学习。
关键词：诉因变更；公诉事实变更； 罪名变更；公诉事实同一性
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0113-07
收稿日期：2014-02-23
作者简介：吴承栩（1989—），男，浙江义乌人，复旦大学法律硕士辅导员，复旦大学刑事诉讼法学博士，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。
公诉变更问题是我国刑事审判实践当中经常出现的问题。其实质是刑事审判对象在审理过程中发生变化，需要通过一定的程序对公诉事实或指控罪名进行更改，从而达到追诉犯罪的目的。学界对于公诉事实和指控罪名的变更问题的探讨起源于1999年重庆市第一中级人民法院审理的綦江“虹桥”垮塌案。该案主审法院在检察院起诉被告人赵祥忠犯玩忽职守罪的情况下，却作出了重大安全事故罪的判决。此后，大量关于公诉事实和罪名变更的文章对相关问题进行了讨论。英美和日本的诉因制度也开始成为学界关注的问题。然而2013年通过并实施的刑事诉讼法对公诉变更问题始终没有立法上的改进，实践中相关问题也依然存在。故本文将通过对英美法及日本的诉因变更制度的比较研究，对我国公诉变更问题做进一步探讨。
一、诉因制度概述
英美法国家创立了刑事诉因制度，对于理顺公诉权和审判权的关系，明确法院审判的对象和范围，保障被告人辩护权，保证辩控审三方“等腰三角”诉讼结构具有重要意义。由于英美法严格遵循“控审分离”原则，而诉因的记载又限定了法院审判对象，故若在审理过程中发现犯罪事实与指控事实发生出入，则必须启动严格的诉因变更制度对审判对象加以变更。为此对诉因制度简要介绍如下：
⒈诉因的含义。刑事诉因来自英美法中的“count”一词，意为被指控的事项。在英国法中，《1915年起诉书法》第3条明确规定“每一条诉因应当包括被指控犯罪的特定的构成要件。”具体来看，英国的诉因主要包括罪行陈述和犯罪细节。罪行陈述即指控的内容，包括罪名及适用法律；犯罪细节即支持控诉的事实，包括犯罪构成要件事实（犯罪主体、犯罪客体犯罪行为和结果）和非犯罪构成要件事实（犯罪时间、犯罪地点和犯罪方法）。［1］罪行陈述侧重于对犯罪事实的法律评价，而犯罪细节则侧重于对犯罪事实的描述。
美国对于诉因的规定与英国没有实质的差别。《美国联邦刑事诉讼规则》第7条（c）规定了大陪审团及检察官起诉书的内容构成，要求是“关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述”，“应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文”。由此可见，美国对诉因记载本质上也包括事实要素和法律要素两部分。
日本自1945年战后在以美军为主的盟军占领的政治背景下，既引进了美国联邦宪法有关保障人权的程序规定，也引进了一系列英美法以当事人主义为特征的诉讼制度。诉因制度也随之引入。根据《日本刑事诉讼法》第256条的规定，日本起诉书包括被告人基本情况、公诉事实及罪名三部分，而“公诉事实应当明示诉因并记载。为列明诉因，公诉事实应当尽可能涵盖犯罪时间、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实”。［2］对于诉因的含义，日本学界通说认为：诉因为检察官对于被告该当特定犯罪构成要件所形成之具体犯罪嫌疑事实之主张。［3］公诉事实的作用在于对被控犯罪的事实进行客观性的描述，与公诉事实不同的是，诉因是检察机关在公诉事实基础上结合法律条文进行评价所形成的结论，也包括事实描述和法律评价两个要素。综上，我们认为诉因是检察机关在起诉书中记载的相当于犯罪构成要件的事实及法律评价的主张。
⒉诉因制度在刑事程序中的价值。诉因制度是围绕诉因的记载、变更、消灭而形成的一系列诉讼程序的总称。诉因在刑事程序中对刑事诉讼“等腰三角”结构的稳定起着至关重要的作用。
首先，诉因制度明确了检察机关起诉书中的记载事项，对刑事起诉专业化和精确化提出了很高的要求；其次，诉因制度明确了法院审判对象不得超过诉因所记载的范围，严格控制法官有限度地变更罪名，防止突袭裁判。同时，诉因的特定化和明确化也避免了重复追诉将被告人再次带入危险的境地，避免了“双重危险”的发生；再次，诉因制度为辩方明确了指控的范围和争点，有利于辩方充分行使防御权，实现控辩双方平等对抗。
二、诉因变更制度比较研究
诉因的记载内容为审判和辩护限定了范围，随着案件审理的逐步深入，难免会出现审查的证据与起诉书记载的诉因相矛盾的情形，而诉因变更则是针对起诉书指控内容的错误进行修正。诉因变更的价值在于提升了刑事诉讼对效率的要求，避免了由于指控罪名不能定罪或者指控罪名错误、发现遗漏犯罪嫌疑人等情形下重新启动新的诉讼程序追诉犯罪的情形。在一定条件下进行诉因变更，可以在确保诉讼效率的基础上，最大限度地保证程序和实体公正。纵观法治发达国家的诉因变更制度，我们将其归纳为“限制型诉因变更模式”、“职权型公诉变更模式”、“混合型诉因变更模式”。
⒈限制型诉因变更模式。基于当事人主义模式下对当事人权利保护和重视的立场，英美法对于诉因变更经历了从“绝对严格主义”向“相对严格主义”的历史发展过程。早在18世纪，英美法认为诉因之中的每一个事项对检察官和法官皆有约束力。如果诉因记载事项无法被证明或者经认定与指控事实有出入，那么就意味着指控不成立，法官只能做出无罪判决。［4］这种严格主义的做法使得有些可以被证明有罪的被告人仅仅因为形式上不符合诉因记载的要求而被无罪释放，不符合司法公正的价值追求。其后，英美法认为只要不损害被告人的实质性权利，对于不是犯罪构成要件的事实，如犯罪的时间等，检察官可以申请变更，法官也可以依职权变更。此外，诉因的法律评价在特定情形下也可以进行变更，即“包含轻罪的犯罪”。在该情形下，检察官若不能证明原指控罪名成立，但能证明被告人触犯了包含在指控罪名中的另一较轻罪名，法官可以以该较轻的罪名定罪。前提是被告人有充分的时间对较轻罪进行辩护，罪名的变更不会有损被告人的防御权。［5］美国在此基础上发展了“less-offense”理论，认为“法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚”。［6］
可见，英美法规定，只有在不损害被告人防御权的基础上，才能对指控的犯罪事实进行变更，而且变更范围仅以不是犯罪构成要件的事实为限。而对于法律评价的变更，仅以“包含轻罪的犯罪”为限，不需要进行变更程序，可以由法院直接对轻罪做出判决。英美法对诉因变更采禁止原则，对于变更的条件也有严格的限制。
⒉职权型公诉变更模式。德国作为大陆法系中典型的职权主义模式国家，职权主义色彩浓厚，传统上注重的是发现真实、突出职权机关在追惩犯罪中的强势作用。根据德国“诉讼标的不可分”理论，对于同一诉讼标的，即对同一被告人的同一犯罪行为，起诉书即使仅指控其中一部分，其法律效力也及于该诉讼标的的全部。也就是说，起诉书的公诉事实对法官的约束主要限于犯罪事实和被告人方面，不能将范围扩大到他人或者同一行为人所为的其他犯罪行为。但这并不意味着法院不能变更指控事实，根据“诉讼标的不可分”理论，法官在诉讼标的范围内对后来辨识出来的与起诉书或者开启审判程序的裁定上记载的事实有出入的，可以自行认定（只要所持的看法仍具有被起诉事件经过的基本性质）。［7］根据德国联邦法院在二战后通过判例确立的“自然的历史过程说”，只要人的整个行为，根据普通人的观点可以成为一个有机的整体，或者更通俗地说，可以成为一个故事，便是一个诉讼标的，关键在于新增加的指控事实与行为过程期间的各项因素是否具有紧密的关联性，尤其是与行为过程期间的时间、地点、客体和犯罪动机等因素是否有关联性。［8］
同时，检察官公诉所做的法律评价一般不具有对法官当然的约束力，法官对指控的事实适用的法律可以按照审理获得的新证据进行自由心证。在诉讼标的同一制度下，法官在不违背诉讼标的同一性的范围内，可径行变更检察官适用的法条。另外，德国检察官如要变更控诉，也受到法官的制约，需要经法官裁定。根据《德国刑事诉讼法》第207条的规定，在预审阶段，法官通过庭前阅卷和必要的补充调查，做出是否开庭审理的裁定，其中可以做出与检察院指控的法律事实不同的法律认定。
对于法院变更指控的情形，为了保障辩护人能够充分地行使辩护权，德国法也做了限制规定，即设定了对被告人的程序告知环节。根据《德国刑事诉讼法典》第265条第1项规定，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。
可见在德国的公诉事实制度之下，起诉书记载的事实与法律条款通常只具有粗略限定法官裁判的作用，职权强大的法官对起诉变更起着决定性的作用。而对于法官变更权的程序性限制来自于对被告人准备防御的告知程序。
⒊混合型诉因变更模式。日本保留了德国法“诉讼标的不可分”的变更指控原则，同时由于二战后受到英美法的影响，在诉讼模式上体现为兼采职权主义和当事人主义的混合式诉讼模式，故在变更指控的问题上，实行的是独具特色的诉因制度，也体现了混合式特征。
当法官通过调查证据发现犯罪事实与检察官控诉不一致时，检察官何时可以变更诉因，何时则可以径行自由心证，根据现行《日本刑事诉讼法》第312条的规定，在不妨碍公诉事实同一性的前提下，法院可以根据检察官请求或依职权命令检察官改变诉因，但法官的前述不具有强制性。因此，法院判断是否可以变更诉因的关键在于是否具有“公诉事实同一性”。对于“公诉事实同一性”的判断，早期判例继承了德国判例中的“自然的历史过程说”，认为欲变更的事实为构成犯罪的事实关系的基本部分，亦为社会一般观念所认识的同一事实。［9］
而在日本学界则存在“法律构成要件说”和“事实记载说”两种观点。
“法律构成要件说”以适用罚条的异同作为诉因变更的前提。如果事实变动不影响法条犯罪构成要件的内容的，则不需要变更诉因。如果事实中犯罪构成要件发生变化，那么相应的法律适用也发生变化，此时需要变更诉因；“事实记载说”将诉因的同一性理解为事实记载的同一性，认为即使适用法律不变，即使事实发生变化，如果侵害到被告人防御权行使时，则有诉因变更的必要。［10］
在日本判例中，则兼采了两种学说。对于犯罪构成要件不变，增加或变更部分事实的情形；犯罪构成要件不变，犯罪手段等犯罪样态有异的情形；认定事实不同，犯罪构成有异的情形；被告人身份不同的情形及实质上一罪变为数罪并罚的情形等，需要变更诉因。而对于没有实质侵害被告人防御权的事实，比如犯罪的时间、地点、犯罪行为形态等内容发生变化时，或者认定罪轻事实包含于重罪诉因中（也称诉因大兼小原则），或者数罪数诉因变为单一罪等情形下，则不需要变更诉因。［11］
在诉因变更的程序方面，根据《日本刑事诉讼法》第312条第1款的规定，诉因的追加、撤销或变更来自检察官的申请。而诉因变更的生效条件则是法院的许可。在法院认为必要时，也可以命令检察官追加或者变更诉因及罚条。对于此处“命令”的理解，日本判例认为“如果法律规定法院变更诉因的命令具有强制性，那么尽管检察官不服从法院作出的诉因变更命令，但仍需依该命令变更诉因，虽然此举是在确认法院变更诉因的权限，但却违反了刑诉法将诉因变更作为检察官权限的基本构造的立法本意”。所以，诉因变更权最终还是在检察官手里，法院面对检察官的不服从，只能对检察官坚持的诉因进行判决，但检察官需要承担无罪判决的风险。日本法院仍然能作出“变更”诉因的命令，体现了其仍然留有大陆职权主义模式的“痕迹”，但法院职权性已无强制力，与大陆法系法院职权性的强大已不可同日而语。
另外，日本也规定对被告人防御权的保护程序。根据日本刑诉法第312条的规定，法院在对诉因和罚条进行变更后，必须迅速通知被告人，法院认为由于变更的诉因可能对被告人的辩护产生实质性不利时，必须根据被告人或辩护人的请求作出在被告人做辩护准备的必要期间内停止审判的裁定。
综上，对于公诉变更问题，大陆法系如德国由于实行职权主义模式，法院主动性较强，对于检察机关的指控具有自行变更罪名的权力。而对于法院变更权的限制主要来自于程序上设立对被告人的告知义务和为其辩护提供必要的准备时间。而英美法系由于法官职权的消极性，在处理起诉和审判范围变更的问题上，只允许法院在不损害被告人防御权的情况下择轻变更罪名。日本则折衷两大法系诉讼特点，创立了以“公诉事实同一”为前提的诉因变更制度。各国在公诉变更问题上的共同之处在于，其一：限定公诉权行使范围，限制检察院随意变更指控事实；其二，划定法院审判范围，法院审理和裁判的范围只能限于诉因记载的指控事实和指控罪名中，不得超越裁判；其三，以不损害被告人防御权为前提。
三、我国公诉变更之问题所在
自从1996年刑诉法确立控辩式诉讼模式后，我国刑诉法吸收了大量当事人主义的制度要素。但由于长期受职权主义诉讼模式的影响，短期内法院发现真实、打击犯罪的角色不会改变。体现在我国公诉变更问题上就是检察机关变更指控事实和法院变更指控罪名的随意性。这种司法实践中的职权性做法，不但与我国1996年刑诉法修改之后引入的当事人主义诉讼结构格格不入，更是对被告人辩护权的侵犯。
⒈变更指控事实范围过宽，变更程序过于简便。结合我国司法实践，关于指控事实的变更存在实体和程序两方面的问题。在实体方面，存在变更指控事实的范围过于宽泛的问题。指控事实变更问题在我国刑诉法中没有明确规定，“最高检刑事诉讼规则”第458条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的……可以变更起诉”。结合前文诉因变更的比较法可以发现，英美法仅要求在“犯罪构成要件以外”的范围内才可进行变更，德国和日本则要求在“公诉事实同一”的范围内进行变更。“两高解释”却限于“新的事实，可能影响定罪”和“身份或事实不符”，这里的范围显然太广，导致了在实践当中，公诉人变更指控事实不受起诉书记载事实的限制，对于发现与指控事实无关的犯罪事实，也可以随意追加。此外，检察机关若发现指控被告人的罪名不成立，则通过申请延期审理，以补充侦查的方式收集其他犯罪事实来变更指控。在程序方面，对于公诉变更的决定主体缺乏规定。如上文提到在日本的诉因变更程序中，诉因的追加、撤销或变更来自检察官的申请，而诉因变更的生效条件则是法院的许可。我国“最高检刑事诉讼规则”第458条仅规定检察机关在特定的几种情形下具有变更公诉的权力，意味着检察机关可自行决定变更程序，显然缺乏程序上的制约。此外，对于变更指控事实的时间结点存在一定问题。根据“最高检刑事诉讼规则”第458条的规定，“在人民法院宣告判决前”检察院可以变更起诉。实践中，大部分案件都不是当庭宣判，如果检察院在庭审结束至宣判期间提出变更起诉，无疑将导致事实调查的重新开启，导致审判程序的重复。
⒉变更指控罪名缺乏制约。“最高法关于执行刑诉法司法解释”第241条第2款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。因这条规定赋予法院过大的罪名变更权力，导致我国司法实践中法院变更指控罪名现象的随意性。根据白建军教授的实证研究：法院变更罪名案件的样本中，有54.4%的罪名变更是在控辩双方意见以外主动作出的。而在变更罪名案件的样本中，8.3%是法院未经检察院指控而新增加的罪名。择重变更比例达到21.1%。［12］实践中法院改变起诉指控的罪名一般都是在法庭辩论结束之后，合议庭未经过控辩双方举证辩论而单方面径行做出的有罪判决。这种书面审理的方式违反了直接言辞原则，法院在没有给予辩护方就新罪名任何防御机会的情况下，强加给被告人未经起诉和辩护的罪名，是突袭性的裁判，实质上就是剥夺了辩方对新罪名的辩护权。应当承认的是，法院变更指控罪名是刑事诉讼对于效率的追求，但是提高效率不能以牺牲正义为代价。
⒊被告人辩护权保障缺失。在国外诉因变更制度中，不损害被告人防御权是诉因得以变更的前提。而我国无论是刑诉法还是相关司法解释，皆无在程序上规定变更启动主体对被告人的告知义务，也没有规定被告人可以申请延期审理以争取时间对变更内容进行必要的准备，其后果是导致被告人难以及时应对检察机关的“战术调整”。
四、我国公诉变更问题之立法建议
我国虽然没有引入诉因制度，但英美和日本的诉因变更制度中对公诉和审判权范围的限制和对被告人防御权的保障还是值得我们借鉴的。笔者认为，对于公诉变更问题，应当在学理上确立基本原则并在立法上加以完善。
（一）确立我国公诉变更的基本原则
⒈指控范围特定原则。公诉事实一旦记载于起诉书当中，其效力应当是确定的。意义在于：明确公诉方的诉讼请求，提高公诉文书的公信力和确定力。该原则的原理在于公诉方在诉讼程序中任意变更追诉，有损公诉权威，也有损被告人防御权。
⒉诉审同一原则。诉审同一是指法院以公诉方指控范围为限，法官不得主动审理指控范围以外的事实。否则，法官有违背不告不理之虞，也有侵害被告人防御权之嫌。
⒊有利于被告原则。应赋予被告人足够的辩护权，即使在符合变更公诉事实或罪名的情况下，仍应当将变更事宜告知被告人并给与足够准备的时间。变更指控或罪名的，也应当从轻变更，不得加重罪名。
（二）从立法上完善我国公诉变更
⒈指控事实变更的实体基础和程序完善。根据我国目前诉讼模式的发展趋势，实行类似英美的诉因变更制度似乎太过严格和刻板，不利于达到打击犯罪的诉讼目的。由于我国没有建立法官预审制度，并非由法官充当发现真实的主要角色，主动干预公诉，并且我国引入“控辩式”审判模式后，法院中立消极，控辩双方的对抗性在进一步提升，故而借鉴德国的公诉变更模式，似乎又赋予了法院太过于强大的职权。而日本的“混合型诉因变更模式”，在其司法实践中运用十分灵活，以“公诉事实同一性”为前提的变更条件，值得我国借鉴学习。结合我国司法实践情况，我们可以将这种同一性的事实理解为：在基本事实的基础之上，被告人和犯罪事实应当保持基本的、犯罪构成要件事实上的一致性（如被害法益、犯罪时间、地点、手段、方法等的综合性观察所确定的同一性）。对于超越基本事实的其他指控事实，应当另行提起公诉。例如，检察院对A以强奸罪提起公诉，后发现A的意图并非强奸，其行为只构成强制猥亵罪。这里的强奸罪和强制猥亵罪依照社会观念具有共同关系，其基本事实往往存在一致性，属于公诉事实同一性的范围。而如果检察机关发现A的行为实质是杀人行为构成杀人罪，则由于两者的犯罪构成要件存在本质区别，已经超出公诉事实同一性的范围。又如，发现有证明B行使的强奸行为的确凿证据（如被害人体内的精液与B的精液经检测相符），由于被追诉主体的不同，也属于超出公诉事实同一性的范围。在超出公诉事实同一性的情况下，检察机关应当另行起诉。
另外在变更程序的完善方面，我们有以下两点建议：一是在变更程序的启动上，应明确规定变更主体为检查机关，而做出变更决定的主体应为法院。如法院认为需要变更指控事实或指控罪名的，可以向检察机关提出建议。但检察机关有最终的决定权，如果检察机关不接受法院的变更建议的，法院可以在公诉范围内作出有罪或无罪的判决。二是在变更启动时间上，现行“最高检刑诉法规则”规定的“法院宣判前”这一规定应做修改。由于庭审到法院宣判之间还存在时间的空挡，如在这段时间内进行公诉变更无疑是对被告人防御权的侵害，如果要重启法庭调查，无疑又是对诉讼资源的浪费。故变更时间应当进一步细化，笔者认为，以在“法庭辩论结束”之前为宜。一方面，可以让被告人在庭审中直面变更并能有准备防御的时间，另一方面，也可以使控方或法院以更为严谨的态度对待案件，避免随意变更的现象。
⒉罪名变更实体基础及例外。对于法院径行做出改变罪名的突袭裁判，法律应当明确法院的审理和裁判需在检察院提起控诉的指控事实范围内进行裁判。若合议庭发现新的事实，应当在前文所提的“公诉事实同一性”范围内建议检察院变更指控事实。在司法实践中，不同犯罪类型的情况不一，应当分开考察。如在转化犯情形下，盗窃罪与抢劫罪的转化犯情形由于在罪质上的不同，不属于公诉事实同一范围。而挪用公款罪与转化型贪污犯罪，由于此处的转化型贪污犯罪是在挪用公款后是否在三个月内退还为条件的，故两罪之间存在共通性，属于公诉事实同一的情形；又如在连续犯情形下，审理过程中发现公诉事实中被告人C实施的五次抢劫行为之外又有两次抢劫行为，由于新发现的两次抢劫行为与指控的五次抢劫行为既没有包容关系，也没有因果关系，故不应认为属于公诉事实同一性的范围。因此，实践中的具体情况还需要具体分析。
如果检察院没有对公诉事实进行变更，则法院原则上应当遵循“不告不理”原则，不得超越指控事实做出变更罪名的裁判。而对于以下情况，笔者认为，如果法院在审理中发现需要变更的罪名，由于其有利于被告且不损害被告人防御权，则可以借鉴前文论及的“重罪包含轻罪”原则，法院对此类情形可以径行判决。具体包括：包含轻罪的定罪，如将抢劫罪变更为抢夺罪等等；主观方面可从轻认定，如将故意杀人罪变更为过失致人死亡罪、放火罪变更为失火罪等等；对于数罪变更为一罪的情形，如法院认为存在牵连犯、连续犯、吸收犯或想象竞合犯的情况时，可以直接变更其中的某一项罪名。
⒊被告人辩护权的保障。防止突袭裁判，赋予被告人充分的辩护权利不仅仅局限于公诉变更问题，更贯穿于刑事诉讼的整个动态过程。通过上文分析我们可以发现，无论是法官占主导地位的职权主义国家，还是法官消极中立的当事人主义国家，赋予被告人足够的时间应对不利于他的变更指控是各国的共同要求。针对我国公诉变更过程中对被告人辩护权保障的立法缺失，应当加以重视。若检察机关欲变更指控事实，必须由法院书面告知被告人并给予一定的时间准备。若法院通过法庭调查和辩论发现适用罪名与起诉书罪名不一致的，在决定变更罪名前，应当将其改变指控罪名和适用法律的意向通知控辩双方，并给予双方一定的时间准备。期间，如被告人提出延期审理以进行辩护准备的，法院应当允许。拟变更的新罪名应当重新通过控辩双方以言辞方式进行法庭调查和法庭辩论，法官在充分听取控辩双方辩论意见的基础上作出裁判。
【参考文献】
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［9］（日）田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪等译.法律出版社，2000.180.
［12］白建军.变更罪名实证研究［J］.法学研究，2006，（04）：53-55.
（责任编辑：徐虹）
关键词：诉因变更；公诉事实变更； 罪名变更；公诉事实同一性
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0113-07
收稿日期：2014-02-23
作者简介：吴承栩（1989—），男，浙江义乌人，复旦大学法律硕士辅导员，复旦大学刑事诉讼法学博士，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。
公诉变更问题是我国刑事审判实践当中经常出现的问题。其实质是刑事审判对象在审理过程中发生变化，需要通过一定的程序对公诉事实或指控罪名进行更改，从而达到追诉犯罪的目的。学界对于公诉事实和指控罪名的变更问题的探讨起源于1999年重庆市第一中级人民法院审理的綦江“虹桥”垮塌案。该案主审法院在检察院起诉被告人赵祥忠犯玩忽职守罪的情况下，却作出了重大安全事故罪的判决。此后，大量关于公诉事实和罪名变更的文章对相关问题进行了讨论。英美和日本的诉因制度也开始成为学界关注的问题。然而2013年通过并实施的刑事诉讼法对公诉变更问题始终没有立法上的改进，实践中相关问题也依然存在。故本文将通过对英美法及日本的诉因变更制度的比较研究，对我国公诉变更问题做进一步探讨。
一、诉因制度概述
英美法国家创立了刑事诉因制度，对于理顺公诉权和审判权的关系，明确法院审判的对象和范围，保障被告人辩护权，保证辩控审三方“等腰三角”诉讼结构具有重要意义。由于英美法严格遵循“控审分离”原则，而诉因的记载又限定了法院审判对象，故若在审理过程中发现犯罪事实与指控事实发生出入，则必须启动严格的诉因变更制度对审判对象加以变更。为此对诉因制度简要介绍如下：
⒈诉因的含义。刑事诉因来自英美法中的“count”一词，意为被指控的事项。在英国法中，《1915年起诉书法》第3条明确规定“每一条诉因应当包括被指控犯罪的特定的构成要件。”具体来看，英国的诉因主要包括罪行陈述和犯罪细节。罪行陈述即指控的内容，包括罪名及适用法律；犯罪细节即支持控诉的事实，包括犯罪构成要件事实（犯罪主体、犯罪客体犯罪行为和结果）和非犯罪构成要件事实（犯罪时间、犯罪地点和犯罪方法）。［1］罪行陈述侧重于对犯罪事实的法律评价，而犯罪细节则侧重于对犯罪事实的描述。
美国对于诉因的规定与英国没有实质的差别。《美国联邦刑事诉讼规则》第7条（c）规定了大陪审团及检察官起诉书的内容构成，要求是“关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述”，“应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文”。由此可见，美国对诉因记载本质上也包括事实要素和法律要素两部分。
日本自1945年战后在以美军为主的盟军占领的政治背景下，既引进了美国联邦宪法有关保障人权的程序规定，也引进了一系列英美法以当事人主义为特征的诉讼制度。诉因制度也随之引入。根据《日本刑事诉讼法》第256条的规定，日本起诉书包括被告人基本情况、公诉事实及罪名三部分，而“公诉事实应当明示诉因并记载。为列明诉因，公诉事实应当尽可能涵盖犯罪时间、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实”。［2］对于诉因的含义，日本学界通说认为：诉因为检察官对于被告该当特定犯罪构成要件所形成之具体犯罪嫌疑事实之主张。［3］公诉事实的作用在于对被控犯罪的事实进行客观性的描述，与公诉事实不同的是，诉因是检察机关在公诉事实基础上结合法律条文进行评价所形成的结论，也包括事实描述和法律评价两个要素。综上，我们认为诉因是检察机关在起诉书中记载的相当于犯罪构成要件的事实及法律评价的主张。
⒉诉因制度在刑事程序中的价值。诉因制度是围绕诉因的记载、变更、消灭而形成的一系列诉讼程序的总称。诉因在刑事程序中对刑事诉讼“等腰三角”结构的稳定起着至关重要的作用。
首先，诉因制度明确了检察机关起诉书中的记载事项，对刑事起诉专业化和精确化提出了很高的要求；其次，诉因制度明确了法院审判对象不得超过诉因所记载的范围，严格控制法官有限度地变更罪名，防止突袭裁判。同时，诉因的特定化和明确化也避免了重复追诉将被告人再次带入危险的境地，避免了“双重危险”的发生；再次，诉因制度为辩方明确了指控的范围和争点，有利于辩方充分行使防御权，实现控辩双方平等对抗。
二、诉因变更制度比较研究
诉因的记载内容为审判和辩护限定了范围，随着案件审理的逐步深入，难免会出现审查的证据与起诉书记载的诉因相矛盾的情形，而诉因变更则是针对起诉书指控内容的错误进行修正。诉因变更的价值在于提升了刑事诉讼对效率的要求，避免了由于指控罪名不能定罪或者指控罪名错误、发现遗漏犯罪嫌疑人等情形下重新启动新的诉讼程序追诉犯罪的情形。在一定条件下进行诉因变更，可以在确保诉讼效率的基础上，最大限度地保证程序和实体公正。纵观法治发达国家的诉因变更制度，我们将其归纳为“限制型诉因变更模式”、“职权型公诉变更模式”、“混合型诉因变更模式”。
⒈限制型诉因变更模式。基于当事人主义模式下对当事人权利保护和重视的立场，英美法对于诉因变更经历了从“绝对严格主义”向“相对严格主义”的历史发展过程。早在18世纪，英美法认为诉因之中的每一个事项对检察官和法官皆有约束力。如果诉因记载事项无法被证明或者经认定与指控事实有出入，那么就意味着指控不成立，法官只能做出无罪判决。［4］这种严格主义的做法使得有些可以被证明有罪的被告人仅仅因为形式上不符合诉因记载的要求而被无罪释放，不符合司法公正的价值追求。其后，英美法认为只要不损害被告人的实质性权利，对于不是犯罪构成要件的事实，如犯罪的时间等，检察官可以申请变更，法官也可以依职权变更。此外，诉因的法律评价在特定情形下也可以进行变更，即“包含轻罪的犯罪”。在该情形下，检察官若不能证明原指控罪名成立，但能证明被告人触犯了包含在指控罪名中的另一较轻罪名，法官可以以该较轻的罪名定罪。前提是被告人有充分的时间对较轻罪进行辩护，罪名的变更不会有损被告人的防御权。［5］美国在此基础上发展了“less-offense”理论，认为“法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚”。［6］
可见，英美法规定，只有在不损害被告人防御权的基础上，才能对指控的犯罪事实进行变更，而且变更范围仅以不是犯罪构成要件的事实为限。而对于法律评价的变更，仅以“包含轻罪的犯罪”为限，不需要进行变更程序，可以由法院直接对轻罪做出判决。英美法对诉因变更采禁止原则，对于变更的条件也有严格的限制。
⒉职权型公诉变更模式。德国作为大陆法系中典型的职权主义模式国家，职权主义色彩浓厚，传统上注重的是发现真实、突出职权机关在追惩犯罪中的强势作用。根据德国“诉讼标的不可分”理论，对于同一诉讼标的，即对同一被告人的同一犯罪行为，起诉书即使仅指控其中一部分，其法律效力也及于该诉讼标的的全部。也就是说，起诉书的公诉事实对法官的约束主要限于犯罪事实和被告人方面，不能将范围扩大到他人或者同一行为人所为的其他犯罪行为。但这并不意味着法院不能变更指控事实，根据“诉讼标的不可分”理论，法官在诉讼标的范围内对后来辨识出来的与起诉书或者开启审判程序的裁定上记载的事实有出入的，可以自行认定（只要所持的看法仍具有被起诉事件经过的基本性质）。［7］根据德国联邦法院在二战后通过判例确立的“自然的历史过程说”，只要人的整个行为，根据普通人的观点可以成为一个有机的整体，或者更通俗地说，可以成为一个故事，便是一个诉讼标的，关键在于新增加的指控事实与行为过程期间的各项因素是否具有紧密的关联性，尤其是与行为过程期间的时间、地点、客体和犯罪动机等因素是否有关联性。［8］
同时，检察官公诉所做的法律评价一般不具有对法官当然的约束力，法官对指控的事实适用的法律可以按照审理获得的新证据进行自由心证。在诉讼标的同一制度下，法官在不违背诉讼标的同一性的范围内，可径行变更检察官适用的法条。另外，德国检察官如要变更控诉，也受到法官的制约，需要经法官裁定。根据《德国刑事诉讼法》第207条的规定，在预审阶段，法官通过庭前阅卷和必要的补充调查，做出是否开庭审理的裁定，其中可以做出与检察院指控的法律事实不同的法律认定。
对于法院变更指控的情形，为了保障辩护人能够充分地行使辩护权，德国法也做了限制规定，即设定了对被告人的程序告知环节。根据《德国刑事诉讼法典》第265条第1项规定，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。
可见在德国的公诉事实制度之下，起诉书记载的事实与法律条款通常只具有粗略限定法官裁判的作用，职权强大的法官对起诉变更起着决定性的作用。而对于法官变更权的程序性限制来自于对被告人准备防御的告知程序。
⒊混合型诉因变更模式。日本保留了德国法“诉讼标的不可分”的变更指控原则，同时由于二战后受到英美法的影响，在诉讼模式上体现为兼采职权主义和当事人主义的混合式诉讼模式，故在变更指控的问题上，实行的是独具特色的诉因制度，也体现了混合式特征。
当法官通过调查证据发现犯罪事实与检察官控诉不一致时，检察官何时可以变更诉因，何时则可以径行自由心证，根据现行《日本刑事诉讼法》第312条的规定，在不妨碍公诉事实同一性的前提下，法院可以根据检察官请求或依职权命令检察官改变诉因，但法官的前述不具有强制性。因此，法院判断是否可以变更诉因的关键在于是否具有“公诉事实同一性”。对于“公诉事实同一性”的判断，早期判例继承了德国判例中的“自然的历史过程说”，认为欲变更的事实为构成犯罪的事实关系的基本部分，亦为社会一般观念所认识的同一事实。［9］
而在日本学界则存在“法律构成要件说”和“事实记载说”两种观点。
“法律构成要件说”以适用罚条的异同作为诉因变更的前提。如果事实变动不影响法条犯罪构成要件的内容的，则不需要变更诉因。如果事实中犯罪构成要件发生变化，那么相应的法律适用也发生变化，此时需要变更诉因；“事实记载说”将诉因的同一性理解为事实记载的同一性，认为即使适用法律不变，即使事实发生变化，如果侵害到被告人防御权行使时，则有诉因变更的必要。［10］
在日本判例中，则兼采了两种学说。对于犯罪构成要件不变，增加或变更部分事实的情形；犯罪构成要件不变，犯罪手段等犯罪样态有异的情形；认定事实不同，犯罪构成有异的情形；被告人身份不同的情形及实质上一罪变为数罪并罚的情形等，需要变更诉因。而对于没有实质侵害被告人防御权的事实，比如犯罪的时间、地点、犯罪行为形态等内容发生变化时，或者认定罪轻事实包含于重罪诉因中（也称诉因大兼小原则），或者数罪数诉因变为单一罪等情形下，则不需要变更诉因。［11］
在诉因变更的程序方面，根据《日本刑事诉讼法》第312条第1款的规定，诉因的追加、撤销或变更来自检察官的申请。而诉因变更的生效条件则是法院的许可。在法院认为必要时，也可以命令检察官追加或者变更诉因及罚条。对于此处“命令”的理解，日本判例认为“如果法律规定法院变更诉因的命令具有强制性，那么尽管检察官不服从法院作出的诉因变更命令，但仍需依该命令变更诉因，虽然此举是在确认法院变更诉因的权限，但却违反了刑诉法将诉因变更作为检察官权限的基本构造的立法本意”。所以，诉因变更权最终还是在检察官手里，法院面对检察官的不服从，只能对检察官坚持的诉因进行判决，但检察官需要承担无罪判决的风险。日本法院仍然能作出“变更”诉因的命令，体现了其仍然留有大陆职权主义模式的“痕迹”，但法院职权性已无强制力，与大陆法系法院职权性的强大已不可同日而语。
另外，日本也规定对被告人防御权的保护程序。根据日本刑诉法第312条的规定，法院在对诉因和罚条进行变更后，必须迅速通知被告人，法院认为由于变更的诉因可能对被告人的辩护产生实质性不利时，必须根据被告人或辩护人的请求作出在被告人做辩护准备的必要期间内停止审判的裁定。
综上，对于公诉变更问题，大陆法系如德国由于实行职权主义模式，法院主动性较强，对于检察机关的指控具有自行变更罪名的权力。而对于法院变更权的限制主要来自于程序上设立对被告人的告知义务和为其辩护提供必要的准备时间。而英美法系由于法官职权的消极性，在处理起诉和审判范围变更的问题上，只允许法院在不损害被告人防御权的情况下择轻变更罪名。日本则折衷两大法系诉讼特点，创立了以“公诉事实同一”为前提的诉因变更制度。各国在公诉变更问题上的共同之处在于，其一：限定公诉权行使范围，限制检察院随意变更指控事实；其二，划定法院审判范围，法院审理和裁判的范围只能限于诉因记载的指控事实和指控罪名中，不得超越裁判；其三，以不损害被告人防御权为前提。
三、我国公诉变更之问题所在
自从1996年刑诉法确立控辩式诉讼模式后，我国刑诉法吸收了大量当事人主义的制度要素。但由于长期受职权主义诉讼模式的影响，短期内法院发现真实、打击犯罪的角色不会改变。体现在我国公诉变更问题上就是检察机关变更指控事实和法院变更指控罪名的随意性。这种司法实践中的职权性做法，不但与我国1996年刑诉法修改之后引入的当事人主义诉讼结构格格不入，更是对被告人辩护权的侵犯。
⒈变更指控事实范围过宽，变更程序过于简便。结合我国司法实践，关于指控事实的变更存在实体和程序两方面的问题。在实体方面，存在变更指控事实的范围过于宽泛的问题。指控事实变更问题在我国刑诉法中没有明确规定，“最高检刑事诉讼规则”第458条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的……可以变更起诉”。结合前文诉因变更的比较法可以发现，英美法仅要求在“犯罪构成要件以外”的范围内才可进行变更，德国和日本则要求在“公诉事实同一”的范围内进行变更。“两高解释”却限于“新的事实，可能影响定罪”和“身份或事实不符”，这里的范围显然太广，导致了在实践当中，公诉人变更指控事实不受起诉书记载事实的限制，对于发现与指控事实无关的犯罪事实，也可以随意追加。此外，检察机关若发现指控被告人的罪名不成立，则通过申请延期审理，以补充侦查的方式收集其他犯罪事实来变更指控。在程序方面，对于公诉变更的决定主体缺乏规定。如上文提到在日本的诉因变更程序中，诉因的追加、撤销或变更来自检察官的申请，而诉因变更的生效条件则是法院的许可。我国“最高检刑事诉讼规则”第458条仅规定检察机关在特定的几种情形下具有变更公诉的权力，意味着检察机关可自行决定变更程序，显然缺乏程序上的制约。此外，对于变更指控事实的时间结点存在一定问题。根据“最高检刑事诉讼规则”第458条的规定，“在人民法院宣告判决前”检察院可以变更起诉。实践中，大部分案件都不是当庭宣判，如果检察院在庭审结束至宣判期间提出变更起诉，无疑将导致事实调查的重新开启，导致审判程序的重复。
⒉变更指控罪名缺乏制约。“最高法关于执行刑诉法司法解释”第241条第2款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。因这条规定赋予法院过大的罪名变更权力，导致我国司法实践中法院变更指控罪名现象的随意性。根据白建军教授的实证研究：法院变更罪名案件的样本中，有54.4%的罪名变更是在控辩双方意见以外主动作出的。而在变更罪名案件的样本中，8.3%是法院未经检察院指控而新增加的罪名。择重变更比例达到21.1%。［12］实践中法院改变起诉指控的罪名一般都是在法庭辩论结束之后，合议庭未经过控辩双方举证辩论而单方面径行做出的有罪判决。这种书面审理的方式违反了直接言辞原则，法院在没有给予辩护方就新罪名任何防御机会的情况下，强加给被告人未经起诉和辩护的罪名，是突袭性的裁判，实质上就是剥夺了辩方对新罪名的辩护权。应当承认的是，法院变更指控罪名是刑事诉讼对于效率的追求，但是提高效率不能以牺牲正义为代价。
⒊被告人辩护权保障缺失。在国外诉因变更制度中，不损害被告人防御权是诉因得以变更的前提。而我国无论是刑诉法还是相关司法解释，皆无在程序上规定变更启动主体对被告人的告知义务，也没有规定被告人可以申请延期审理以争取时间对变更内容进行必要的准备，其后果是导致被告人难以及时应对检察机关的“战术调整”。
四、我国公诉变更问题之立法建议
我国虽然没有引入诉因制度，但英美和日本的诉因变更制度中对公诉和审判权范围的限制和对被告人防御权的保障还是值得我们借鉴的。笔者认为，对于公诉变更问题，应当在学理上确立基本原则并在立法上加以完善。
（一）确立我国公诉变更的基本原则
⒈指控范围特定原则。公诉事实一旦记载于起诉书当中，其效力应当是确定的。意义在于：明确公诉方的诉讼请求，提高公诉文书的公信力和确定力。该原则的原理在于公诉方在诉讼程序中任意变更追诉，有损公诉权威，也有损被告人防御权。
⒉诉审同一原则。诉审同一是指法院以公诉方指控范围为限，法官不得主动审理指控范围以外的事实。否则，法官有违背不告不理之虞，也有侵害被告人防御权之嫌。
⒊有利于被告原则。应赋予被告人足够的辩护权，即使在符合变更公诉事实或罪名的情况下，仍应当将变更事宜告知被告人并给与足够准备的时间。变更指控或罪名的，也应当从轻变更，不得加重罪名。
（二）从立法上完善我国公诉变更
⒈指控事实变更的实体基础和程序完善。根据我国目前诉讼模式的发展趋势，实行类似英美的诉因变更制度似乎太过严格和刻板，不利于达到打击犯罪的诉讼目的。由于我国没有建立法官预审制度，并非由法官充当发现真实的主要角色，主动干预公诉，并且我国引入“控辩式”审判模式后，法院中立消极，控辩双方的对抗性在进一步提升，故而借鉴德国的公诉变更模式，似乎又赋予了法院太过于强大的职权。而日本的“混合型诉因变更模式”，在其司法实践中运用十分灵活，以“公诉事实同一性”为前提的变更条件，值得我国借鉴学习。结合我国司法实践情况，我们可以将这种同一性的事实理解为：在基本事实的基础之上，被告人和犯罪事实应当保持基本的、犯罪构成要件事实上的一致性（如被害法益、犯罪时间、地点、手段、方法等的综合性观察所确定的同一性）。对于超越基本事实的其他指控事实，应当另行提起公诉。例如，检察院对A以强奸罪提起公诉，后发现A的意图并非强奸，其行为只构成强制猥亵罪。这里的强奸罪和强制猥亵罪依照社会观念具有共同关系，其基本事实往往存在一致性，属于公诉事实同一性的范围。而如果检察机关发现A的行为实质是杀人行为构成杀人罪，则由于两者的犯罪构成要件存在本质区别，已经超出公诉事实同一性的范围。又如，发现有证明B行使的强奸行为的确凿证据（如被害人体内的精液与B的精液经检测相符），由于被追诉主体的不同，也属于超出公诉事实同一性的范围。在超出公诉事实同一性的情况下，检察机关应当另行起诉。
另外在变更程序的完善方面，我们有以下两点建议：一是在变更程序的启动上，应明确规定变更主体为检查机关，而做出变更决定的主体应为法院。如法院认为需要变更指控事实或指控罪名的，可以向检察机关提出建议。但检察机关有最终的决定权，如果检察机关不接受法院的变更建议的，法院可以在公诉范围内作出有罪或无罪的判决。二是在变更启动时间上，现行“最高检刑诉法规则”规定的“法院宣判前”这一规定应做修改。由于庭审到法院宣判之间还存在时间的空挡，如在这段时间内进行公诉变更无疑是对被告人防御权的侵害，如果要重启法庭调查，无疑又是对诉讼资源的浪费。故变更时间应当进一步细化，笔者认为，以在“法庭辩论结束”之前为宜。一方面，可以让被告人在庭审中直面变更并能有准备防御的时间，另一方面，也可以使控方或法院以更为严谨的态度对待案件，避免随意变更的现象。
⒉罪名变更实体基础及例外。对于法院径行做出改变罪名的突袭裁判，法律应当明确法院的审理和裁判需在检察院提起控诉的指控事实范围内进行裁判。若合议庭发现新的事实，应当在前文所提的“公诉事实同一性”范围内建议检察院变更指控事实。在司法实践中，不同犯罪类型的情况不一，应当分开考察。如在转化犯情形下，盗窃罪与抢劫罪的转化犯情形由于在罪质上的不同，不属于公诉事实同一范围。而挪用公款罪与转化型贪污犯罪，由于此处的转化型贪污犯罪是在挪用公款后是否在三个月内退还为条件的，故两罪之间存在共通性，属于公诉事实同一的情形；又如在连续犯情形下，审理过程中发现公诉事实中被告人C实施的五次抢劫行为之外又有两次抢劫行为，由于新发现的两次抢劫行为与指控的五次抢劫行为既没有包容关系，也没有因果关系，故不应认为属于公诉事实同一性的范围。因此，实践中的具体情况还需要具体分析。
如果检察院没有对公诉事实进行变更，则法院原则上应当遵循“不告不理”原则，不得超越指控事实做出变更罪名的裁判。而对于以下情况，笔者认为，如果法院在审理中发现需要变更的罪名，由于其有利于被告且不损害被告人防御权，则可以借鉴前文论及的“重罪包含轻罪”原则，法院对此类情形可以径行判决。具体包括：包含轻罪的定罪，如将抢劫罪变更为抢夺罪等等；主观方面可从轻认定，如将故意杀人罪变更为过失致人死亡罪、放火罪变更为失火罪等等；对于数罪变更为一罪的情形，如法院认为存在牵连犯、连续犯、吸收犯或想象竞合犯的情况时，可以直接变更其中的某一项罪名。
⒊被告人辩护权的保障。防止突袭裁判，赋予被告人充分的辩护权利不仅仅局限于公诉变更问题，更贯穿于刑事诉讼的整个动态过程。通过上文分析我们可以发现，无论是法官占主导地位的职权主义国家，还是法官消极中立的当事人主义国家，赋予被告人足够的时间应对不利于他的变更指控是各国的共同要求。针对我国公诉变更过程中对被告人辩护权保障的立法缺失，应当加以重视。若检察机关欲变更指控事实，必须由法院书面告知被告人并给予一定的时间准备。若法院通过法庭调查和辩论发现适用罪名与起诉书罪名不一致的，在决定变更罪名前，应当将其改变指控罪名和适用法律的意向通知控辩双方，并给予双方一定的时间准备。期间，如被告人提出延期审理以进行辩护准备的，法院应当允许。拟变更的新罪名应当重新通过控辩双方以言辞方式进行法庭调查和法庭辩论，法官在充分听取控辩双方辩论意见的基础上作出裁判。
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（责任编辑：徐虹）