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摘要古往今来,犯罪是一种绝对的恶,给社会和被害人造成难以挽回的物质伤害或不可抹去的心灵创伤,处于本能的义愤,人们往往受感情因素的影响,简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。笔者认为,我们不应该苛求遭受犯罪侵害的民众以宽容和理性的态度对待犯罪,但是作为法律工作者和研究者应该摆脱对犯罪的情感思维,以客观、理性的立场分析社会对犯罪防卫的态度和性质。以此为基础,科学的、合理的引导和组织社会对犯罪的反应方式,实现依法治国的百年方略。基于此,笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。
关键词防卫过当 法理依据 要件分析
中图分类号:D920.4文献标识码:A
1 过当防卫的概念性质
防卫过当是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中,明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为即是防卫过当。因此它不同于一般的犯罪行为,虽然防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害人的重大损害,构成了犯罪,但其出发点是制止犯罪。防卫过当一般具有如下几种特征:首先是刑事的违法性。这是犯罪的一个重要特征,也是防卫过当应当负刑事责任的法定要求。换句话说防卫过当是违反刑法规范的行为。 还有主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意,正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应出现的重大损害结果才负法律责任。 再有客体的不确定性。防卫过当作为一种特殊的犯罪行为没有具体罪名,没有特定、具体的客体,可能是对他人生命利益造成损害,也可能是对他人的财产造成的损害等等。
2 防卫过当的法理依据
早在20世纪初,刑事社会学派取代了刑事古典学派,在刑法理论上占据了统治地位,从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定,从而走上了有限防卫的轨道。防卫过当的初衷是为了制止犯罪,但规定其为一种违法行为的理论依据基本分为两种,现浅分析之。
2.1“法益衡量说”
该说认为,如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益,则该行为不具有违法性,易言之,牺牲一种法益来救济价值更高或同等法益就不是刑法禁止的。由此,判定一防卫行为是否属于过当防卫是从防卫的结果来判断的,即防卫人侵害由于其防卫行为所造成的法益的侵害与不法侵害人会给防卫人造成的实现可能性的法益的侵害相比,哪个的价值更高一些。若前者已造成的损害小于或者等于后者将会造成的损害后果,则该防卫行为就属于正当防卫,不具有违法性;反之,如果后者已经造成的损害大于后者将会造成的损害后果,则该防卫行为就属于防卫过当,具有违法性,就不属于刑法所推崇、肯定的行为,这也是后面所提到的防卫过当需要负刑事责任的原因之一。
2.2“必要说”
该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有损害的,就应认为是防卫过当。
2.3“基本相适应说”
防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本适应(不是完全相适应),才能成当防卫,否则防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,是防卫过当。
我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”,“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”,即防卫过当只有在“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件都具备时才成立,从而降低了界定防卫过当的标准,扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上,不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验,明确规定在防卫的必要限度上,只要没有“明显超过”没有造成“重大损害”的,都是正当防卫。由此很多人认为“基本适应说”已然过时,而我国刑法对于防卫过当的处罚态度明显倾向于“必要说”。然而,笔者持相反意见。众所周知,刑法为公法,主要调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,更倾向于保护社会公共利益,维护的是统治阶级利益。由此可以想象我国刑法所规定的防卫过当是从统治阶级角度出发,衡量刑事犯罪的社会危害与与防卫过当的社会危害所威胁的法益,而不是相比较于防卫过当对犯罪分子造成的法益威胁。也就是说,修订前我国刑法所注重的是防卫所针对的犯罪分子的法益和防卫所保护的客体的法益之间比较,而修订后则是在犯罪行为所威胁的法益和防卫所要保护的法益之间的比较,修订后即将原有的法益范围扩大,因此扩大了正当防卫的范围。
另外,防卫过当由于其制止犯罪的初衷,决定了其主客观恶性要远远小于其他犯罪。法律为了保护防卫人的利益,缩小了防卫过当的范围,当犯罪行为遭到制止时使犯罪分子不敢将较小的违法犯罪升级,以免使防卫行为升级,从而保护防卫人。防卫行为实际上是一种私力救济,如果犯罪分子以强力反抗很可能会对防卫人造成伤害。而存在正当防卫和防卫过当的区别可以使犯罪分子在遭到防卫时选择逃走,或是接受制止。少部分穷凶极恶的犯罪分子选择暴力对抗防卫人以继续犯罪时,会考虑自己的行为可能使正当防卫的限制降低,甚至使防卫人行为成为特殊防卫,因而惧怕,不敢下手,从而保护防卫人的利益。
正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。
3防卫过当的要件分析
3.1防卫过当的主体
防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是,由于防卫过当的主体具有双重身份,一方面作为防卫的主体,另一方面又作为防卫过当的主体,既是防卫人又是犯罪人,这是防卫过当主体的特殊之处。所以,在量刑时应充分考虑到这一点。即有关防卫过当的主体问题,应充分考虑到其主体是具有行为能力。已满十四周岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任,我国刑法学会会长赵秉志教授认为:“防卫过当的主体只能是已满16周岁的人,已满14周岁不满16周岁的人不能成为其主体。这是因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制,不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为性质。我国刑法第十七条第二款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”规定中的罪行都为主观故意,并不包括过失犯罪,因为,已满十四有岁不满十六周岁的还不具备完整的认知能力,对于过失犯罪,依照刑法第十七条第二款规定,应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点,可以依照我国刑法第二十条第二款规定,免除处罚。
3.2防卫过当的主观方面
防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。对此法学界大体有一下几种观点:
3.2.1“故意说”
不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为,正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的正当防卫行为也是故意的,防卫过当,是防卫人把自己的防卫行为发展下去而超过了必要限度,这也是故意的,所以防卫过当的罪过形式是故意犯罪。
关键词防卫过当 法理依据 要件分析
中图分类号:D920.4文献标识码:A
1 过当防卫的概念性质
防卫过当是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中,明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为即是防卫过当。因此它不同于一般的犯罪行为,虽然防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害人的重大损害,构成了犯罪,但其出发点是制止犯罪。防卫过当一般具有如下几种特征:首先是刑事的违法性。这是犯罪的一个重要特征,也是防卫过当应当负刑事责任的法定要求。换句话说防卫过当是违反刑法规范的行为。 还有主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意,正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应出现的重大损害结果才负法律责任。 再有客体的不确定性。防卫过当作为一种特殊的犯罪行为没有具体罪名,没有特定、具体的客体,可能是对他人生命利益造成损害,也可能是对他人的财产造成的损害等等。
2 防卫过当的法理依据
早在20世纪初,刑事社会学派取代了刑事古典学派,在刑法理论上占据了统治地位,从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定,从而走上了有限防卫的轨道。防卫过当的初衷是为了制止犯罪,但规定其为一种违法行为的理论依据基本分为两种,现浅分析之。
2.1“法益衡量说”
该说认为,如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益,则该行为不具有违法性,易言之,牺牲一种法益来救济价值更高或同等法益就不是刑法禁止的。由此,判定一防卫行为是否属于过当防卫是从防卫的结果来判断的,即防卫人侵害由于其防卫行为所造成的法益的侵害与不法侵害人会给防卫人造成的实现可能性的法益的侵害相比,哪个的价值更高一些。若前者已造成的损害小于或者等于后者将会造成的损害后果,则该防卫行为就属于正当防卫,不具有违法性;反之,如果后者已经造成的损害大于后者将会造成的损害后果,则该防卫行为就属于防卫过当,具有违法性,就不属于刑法所推崇、肯定的行为,这也是后面所提到的防卫过当需要负刑事责任的原因之一。
2.2“必要说”
该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有损害的,就应认为是防卫过当。
2.3“基本相适应说”
防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本适应(不是完全相适应),才能成当防卫,否则防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,是防卫过当。
我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”,“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”,即防卫过当只有在“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件都具备时才成立,从而降低了界定防卫过当的标准,扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上,不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验,明确规定在防卫的必要限度上,只要没有“明显超过”没有造成“重大损害”的,都是正当防卫。由此很多人认为“基本适应说”已然过时,而我国刑法对于防卫过当的处罚态度明显倾向于“必要说”。然而,笔者持相反意见。众所周知,刑法为公法,主要调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,更倾向于保护社会公共利益,维护的是统治阶级利益。由此可以想象我国刑法所规定的防卫过当是从统治阶级角度出发,衡量刑事犯罪的社会危害与与防卫过当的社会危害所威胁的法益,而不是相比较于防卫过当对犯罪分子造成的法益威胁。也就是说,修订前我国刑法所注重的是防卫所针对的犯罪分子的法益和防卫所保护的客体的法益之间比较,而修订后则是在犯罪行为所威胁的法益和防卫所要保护的法益之间的比较,修订后即将原有的法益范围扩大,因此扩大了正当防卫的范围。
另外,防卫过当由于其制止犯罪的初衷,决定了其主客观恶性要远远小于其他犯罪。法律为了保护防卫人的利益,缩小了防卫过当的范围,当犯罪行为遭到制止时使犯罪分子不敢将较小的违法犯罪升级,以免使防卫行为升级,从而保护防卫人。防卫行为实际上是一种私力救济,如果犯罪分子以强力反抗很可能会对防卫人造成伤害。而存在正当防卫和防卫过当的区别可以使犯罪分子在遭到防卫时选择逃走,或是接受制止。少部分穷凶极恶的犯罪分子选择暴力对抗防卫人以继续犯罪时,会考虑自己的行为可能使正当防卫的限制降低,甚至使防卫人行为成为特殊防卫,因而惧怕,不敢下手,从而保护防卫人的利益。
正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。
3防卫过当的要件分析
3.1防卫过当的主体
防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是,由于防卫过当的主体具有双重身份,一方面作为防卫的主体,另一方面又作为防卫过当的主体,既是防卫人又是犯罪人,这是防卫过当主体的特殊之处。所以,在量刑时应充分考虑到这一点。即有关防卫过当的主体问题,应充分考虑到其主体是具有行为能力。已满十四周岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任,我国刑法学会会长赵秉志教授认为:“防卫过当的主体只能是已满16周岁的人,已满14周岁不满16周岁的人不能成为其主体。这是因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制,不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为性质。我国刑法第十七条第二款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”规定中的罪行都为主观故意,并不包括过失犯罪,因为,已满十四有岁不满十六周岁的还不具备完整的认知能力,对于过失犯罪,依照刑法第十七条第二款规定,应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点,可以依照我国刑法第二十条第二款规定,免除处罚。
3.2防卫过当的主观方面
防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。对此法学界大体有一下几种观点:
3.2.1“故意说”
不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为,正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的正当防卫行为也是故意的,防卫过当,是防卫人把自己的防卫行为发展下去而超过了必要限度,这也是故意的,所以防卫过当的罪过形式是故意犯罪。