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口号这种颇具感召力和号召力的特殊的话语形式往往浓缩了一个时代的主流信息,概括了一个社会的鲜明主题,积淀和充斥着情绪、欲望、主张、观念乃至信仰。口号在一定程度上张扬了与异己之声相对峙的强硬的语言暴力色彩,力图用自己斩钉截铁的语义和激昂奔放的气势遮蔽所有的话语空间,将对话、讨论、质疑、辩驳、思辨等统统拒之门外。客观地讲,口号这种话语形式运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力,成为凝聚民心的话语“磁场”。然而,口号的感性宣泄代替不了理性的思考和实践,口号的泛滥或许会转变为一种灾难。
口号这种话语形式在中国的法治领域同样颇为流行,这种被强大的舆论支持着的法治口号往往成为主流法律意识形态的话语载体,甚至会拥有法治领域的话语霸权地位。从某种意义上讲,法学家有义务对某些带有话语霸权色彩的法治口号进行学理上的解构、疏理,尽可能消除法治口号潜在的阴影,以期为公众全面理解法治口号提供学理支援。下面不妨选取几个司空见惯的法治口号进行批判性的法理解构。
“法网恢恢、疏而不漏”?
“法网恢恢、疏而不漏”是由老子的“天网恢恢、疏而不失”这句古训演变而来的耳熟能详的口号。“法网恢恢、疏而不漏”表达的其实是一种“一个都不能少”式的过于理想化的法治愿望或道德义愤,带有迷信法律万能的浪漫色彩。
由于受立法者自身“有限理性”和“相对无知”的限制,以及法律规则及文本结构本身固有的局限性(如滞后性、不周延性等),因而法律注定难以避免出现所谓“法律漏洞”,没有漏洞的法网其实是不存在的。“不放过一个坏人”式的“疏而不漏”其实是不切实际的。首先,法律具有时效性,刑法规定了法定追诉时效,民法也规定了向法院请求保护民事权利的诉讼时效。一旦超过法定的追诉或诉讼时效,法院将依法不追究刑事责任或不予保护。其次,认定违法犯罪事实需要有充分确凿的证据予以支持,在明显缺乏证据支持的情况下,当然不能认定有关违法犯罪的“法律事实”,尽管事实上可能确实存在违法犯罪的“客观事实”。从证据的角度讲,犯罪只有经“庭审”这一正当司法程序查证属实之后才能予以认定,因而严格意义上的犯罪概念乃是指与证据息息相关的“庭审中的犯罪”。民事案件通常实行“谁主张谁举证”的举证规则,主张权利的一方若提供不了足以采信的证据,往往可能承担败诉的风险,尽管他可能属于权利受到实际侵害的一方。再者,惩治违法犯罪也要受诉讼成本的限制进而受诉讼期限的约束,一起案件不可能久审不决,诉讼法有关诉讼期限及“两审终审制”的规定主要是基于诉讼成本及程序的及时终结性的考虑,任何案件都不可能无休止地审理下去,否则就有悖于“迟来的正义等于无正义”这一司法理念。既然如此,也就难以排除司法审判出现疏漏的可能。
“以事实为根据”?
“以事实为根据”是被上升为诉讼基本原则的法治口号,从法理上讲这句口号同样存在着明显的悖论。“以事实为根据”显然是由“实事求是”这一意识形态色彩颇浓的政治性原则直接置换而来的,将这一政治性的哲学命题简单地置换为司法性的法理命题未免有牵强附会之嫌。
诚然,“客观事实”是诉讼活动追求的终极目标,最为理想的裁判自然是依据客观的事实真相,但这种极端理想化的目标不能作为司法审判的操作标准,受法官自身认识能力及认识手段等诸多主客观因素的限制,苛求司法裁判绝对以“客观事实”为依据其实是根本不可能的。司法审判所承认的事实乃是基于证据支持的“拟制事实”,而非超然于证据之外的所谓“客观事实”。这种“拟制事实”是经由法庭调查、法庭辩论等司法程序而被法官采信的有证据支持的“法律事实”,因而只能是对“客观事实”的模拟或推定。可见,证据对“拟制事实”的形成及可信度有着决定性的影响,法官原则上只对证据负责,只负责从可采信的证据之中推断出案件的“拟制事实”,至于超然于证据的“客观事实”,法官是不必也不可能负责的。司法审判相对于案件发生的滞后性,使得法官不可能完整再现或复制案件的原貌,而只能基于一定的证据通过判断推理活动推断出案件事实,这种法律意义上而非客观意义上的“拟制事实”显然属于对案件事实的重构。法官并非全知全能的上帝,法官并不对案件的所谓客观事实负责,并不承担发现客观事实的使命,推断出基于证据支持的法律意义上的“拟制事实”才是法官力所能及的现实使命,至于早已“一去不复返”的“客观事实”,或许只有冥冥之中的“神”才真正洞若观火。也就是说,发现真理般的“客观事实”应当是“上帝”的事业,而非作为一介凡人之法官的职责。刑事诉讼法有关“疑罪从无”的规定意味着在“客观事实”不能通过证据获得的情况之下,原则上只能从法律上推定为无罪,这其实就是对“客观事实”本位论的否定。
“追求真理应有限度。”——这是英美普通法系重要的诉讼理念之一,这一诉讼理念其实在司法领域具有普适性,司法意义上的真理与哲学意义上的真理显然是不能等量齐观。将“一去不复返”的所谓客观事实视为司法审判的现实依据,显然有悖于司法运作的特殊规律,也堪称法官不能承受之“真”。
“坦白从宽、抗拒从严”?
在西方国家,“你有权保持沉默”这句司法例话耳熟能详;而在中国,“如实交代自己的罪行”、“坦白从宽、抗拒从严”之类司法“官话”司空见惯。在中国的司法机构尤其是公安机关的审讯场所、看守所,以及监狱劳改劳教场所几乎随处可见“坦白从宽、抗拒从严”这样的标语。事实上,“坦白从宽、抗拒从严”也一直是被视为行之有效的中国基本的刑事政策之一。
从法理的视角讲,“坦白从宽、抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念,并且这一口号还有可能为刑讯逼供现象提供保护伞,为司法人员的刑讯逼供行为披上合法的外衣。实践证明,以获取口供、交代罪行为目的的“坦白从宽、抗拒从严”原则,在实际操作中极易滋生将程序虚置甚至不惜以刑讯逼供为代价逼取口供等现象。从这个意义讲,检讨“坦白从宽、抗拒从严”这一藐视天经地义的口号,熔铸“人有不控告自己的自由”这一现代诉讼理念,进而确立刑事诉讼的沉默权制度,对于从根本上有效遏制刑讯逼供理念屡禁不止现象具有积极意义。刑事诉讼意义上的沉默权,其实意味着权利与权力、个人尊严与公共权威的对峙状态,这种对峙可能带有一定的消极色彩,但对于保障人权尤其是处于相对弱势的犯罪嫌疑人的基本人权却具有不容忽视的现实意义。
依法治“X”?
毋庸讳言,“依法治国”方略的确立的确是社会文明进步的重要标志。自从“依法治国”基本方略正式确立之后,“依法治市”、“依法治乡”、“依法治校”、“依法治厂”、“依法治路”、“依法治水”、“依法治教”等等在媒体频频叫响,“依法治X”几乎成了一套就灵的格式化口号。近乎泛滥的“依法治X”口号其实是对“法治”这一概念进行急功近利的置换的结果。
一言以蔽之,“依法治X”的主旨其实就是“依法办事”,而“依法办事”仅仅只是“法治”概念的一个侧面。其次,“依法治X”显然强调的主要是依法“治理”,而“治理”只是法治的技术性特质之一。诚然,法治确有“治理”之义,美国法学家富勒就将“法治”定义为“使人们的行为服从规则治理的事业”,不过“治理”仅仅是法治的一种工具性特征或技术性策略,倘若过于凸显这一特征并且对“治理”作狭隘的庸俗化的实用主义理解,就可能导致步入功利性极强的法律工具主义等法治的误区。另外,“依法治民”乃是某些官员对“依法治X”津津乐道的潜台词,他们就希望通过张扬“依法治X”这一迎合主流法律意识形态的强势话语的“语言暴力”使自己辖区的百姓服服贴贴,不闹事、不上访、不给自己的升迁之道设置障碍,“依法治X”其实蜕变为某些官员驯民的“教鞭”。法治的要义乃是指限制“官”的公权力和保障“民”的私权利,“依法治民”的潜意识显然是对法治真谛的歪曲。综上所述,以“依法治X”取代“法治”显然有以偏概全之嫌,容易使法治进程步入误区。
笔者撰写本文的初衷是希望少一些非理性的口号式鼓噪,多一些冷静而成熟的批判性与建设性兼容的思考。
(作者单位:司法部)
口号这种话语形式在中国的法治领域同样颇为流行,这种被强大的舆论支持着的法治口号往往成为主流法律意识形态的话语载体,甚至会拥有法治领域的话语霸权地位。从某种意义上讲,法学家有义务对某些带有话语霸权色彩的法治口号进行学理上的解构、疏理,尽可能消除法治口号潜在的阴影,以期为公众全面理解法治口号提供学理支援。下面不妨选取几个司空见惯的法治口号进行批判性的法理解构。
“法网恢恢、疏而不漏”?
“法网恢恢、疏而不漏”是由老子的“天网恢恢、疏而不失”这句古训演变而来的耳熟能详的口号。“法网恢恢、疏而不漏”表达的其实是一种“一个都不能少”式的过于理想化的法治愿望或道德义愤,带有迷信法律万能的浪漫色彩。
由于受立法者自身“有限理性”和“相对无知”的限制,以及法律规则及文本结构本身固有的局限性(如滞后性、不周延性等),因而法律注定难以避免出现所谓“法律漏洞”,没有漏洞的法网其实是不存在的。“不放过一个坏人”式的“疏而不漏”其实是不切实际的。首先,法律具有时效性,刑法规定了法定追诉时效,民法也规定了向法院请求保护民事权利的诉讼时效。一旦超过法定的追诉或诉讼时效,法院将依法不追究刑事责任或不予保护。其次,认定违法犯罪事实需要有充分确凿的证据予以支持,在明显缺乏证据支持的情况下,当然不能认定有关违法犯罪的“法律事实”,尽管事实上可能确实存在违法犯罪的“客观事实”。从证据的角度讲,犯罪只有经“庭审”这一正当司法程序查证属实之后才能予以认定,因而严格意义上的犯罪概念乃是指与证据息息相关的“庭审中的犯罪”。民事案件通常实行“谁主张谁举证”的举证规则,主张权利的一方若提供不了足以采信的证据,往往可能承担败诉的风险,尽管他可能属于权利受到实际侵害的一方。再者,惩治违法犯罪也要受诉讼成本的限制进而受诉讼期限的约束,一起案件不可能久审不决,诉讼法有关诉讼期限及“两审终审制”的规定主要是基于诉讼成本及程序的及时终结性的考虑,任何案件都不可能无休止地审理下去,否则就有悖于“迟来的正义等于无正义”这一司法理念。既然如此,也就难以排除司法审判出现疏漏的可能。
“以事实为根据”?
“以事实为根据”是被上升为诉讼基本原则的法治口号,从法理上讲这句口号同样存在着明显的悖论。“以事实为根据”显然是由“实事求是”这一意识形态色彩颇浓的政治性原则直接置换而来的,将这一政治性的哲学命题简单地置换为司法性的法理命题未免有牵强附会之嫌。
诚然,“客观事实”是诉讼活动追求的终极目标,最为理想的裁判自然是依据客观的事实真相,但这种极端理想化的目标不能作为司法审判的操作标准,受法官自身认识能力及认识手段等诸多主客观因素的限制,苛求司法裁判绝对以“客观事实”为依据其实是根本不可能的。司法审判所承认的事实乃是基于证据支持的“拟制事实”,而非超然于证据之外的所谓“客观事实”。这种“拟制事实”是经由法庭调查、法庭辩论等司法程序而被法官采信的有证据支持的“法律事实”,因而只能是对“客观事实”的模拟或推定。可见,证据对“拟制事实”的形成及可信度有着决定性的影响,法官原则上只对证据负责,只负责从可采信的证据之中推断出案件的“拟制事实”,至于超然于证据的“客观事实”,法官是不必也不可能负责的。司法审判相对于案件发生的滞后性,使得法官不可能完整再现或复制案件的原貌,而只能基于一定的证据通过判断推理活动推断出案件事实,这种法律意义上而非客观意义上的“拟制事实”显然属于对案件事实的重构。法官并非全知全能的上帝,法官并不对案件的所谓客观事实负责,并不承担发现客观事实的使命,推断出基于证据支持的法律意义上的“拟制事实”才是法官力所能及的现实使命,至于早已“一去不复返”的“客观事实”,或许只有冥冥之中的“神”才真正洞若观火。也就是说,发现真理般的“客观事实”应当是“上帝”的事业,而非作为一介凡人之法官的职责。刑事诉讼法有关“疑罪从无”的规定意味着在“客观事实”不能通过证据获得的情况之下,原则上只能从法律上推定为无罪,这其实就是对“客观事实”本位论的否定。
“追求真理应有限度。”——这是英美普通法系重要的诉讼理念之一,这一诉讼理念其实在司法领域具有普适性,司法意义上的真理与哲学意义上的真理显然是不能等量齐观。将“一去不复返”的所谓客观事实视为司法审判的现实依据,显然有悖于司法运作的特殊规律,也堪称法官不能承受之“真”。
“坦白从宽、抗拒从严”?
在西方国家,“你有权保持沉默”这句司法例话耳熟能详;而在中国,“如实交代自己的罪行”、“坦白从宽、抗拒从严”之类司法“官话”司空见惯。在中国的司法机构尤其是公安机关的审讯场所、看守所,以及监狱劳改劳教场所几乎随处可见“坦白从宽、抗拒从严”这样的标语。事实上,“坦白从宽、抗拒从严”也一直是被视为行之有效的中国基本的刑事政策之一。
从法理的视角讲,“坦白从宽、抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念,并且这一口号还有可能为刑讯逼供现象提供保护伞,为司法人员的刑讯逼供行为披上合法的外衣。实践证明,以获取口供、交代罪行为目的的“坦白从宽、抗拒从严”原则,在实际操作中极易滋生将程序虚置甚至不惜以刑讯逼供为代价逼取口供等现象。从这个意义讲,检讨“坦白从宽、抗拒从严”这一藐视天经地义的口号,熔铸“人有不控告自己的自由”这一现代诉讼理念,进而确立刑事诉讼的沉默权制度,对于从根本上有效遏制刑讯逼供理念屡禁不止现象具有积极意义。刑事诉讼意义上的沉默权,其实意味着权利与权力、个人尊严与公共权威的对峙状态,这种对峙可能带有一定的消极色彩,但对于保障人权尤其是处于相对弱势的犯罪嫌疑人的基本人权却具有不容忽视的现实意义。
依法治“X”?
毋庸讳言,“依法治国”方略的确立的确是社会文明进步的重要标志。自从“依法治国”基本方略正式确立之后,“依法治市”、“依法治乡”、“依法治校”、“依法治厂”、“依法治路”、“依法治水”、“依法治教”等等在媒体频频叫响,“依法治X”几乎成了一套就灵的格式化口号。近乎泛滥的“依法治X”口号其实是对“法治”这一概念进行急功近利的置换的结果。
一言以蔽之,“依法治X”的主旨其实就是“依法办事”,而“依法办事”仅仅只是“法治”概念的一个侧面。其次,“依法治X”显然强调的主要是依法“治理”,而“治理”只是法治的技术性特质之一。诚然,法治确有“治理”之义,美国法学家富勒就将“法治”定义为“使人们的行为服从规则治理的事业”,不过“治理”仅仅是法治的一种工具性特征或技术性策略,倘若过于凸显这一特征并且对“治理”作狭隘的庸俗化的实用主义理解,就可能导致步入功利性极强的法律工具主义等法治的误区。另外,“依法治民”乃是某些官员对“依法治X”津津乐道的潜台词,他们就希望通过张扬“依法治X”这一迎合主流法律意识形态的强势话语的“语言暴力”使自己辖区的百姓服服贴贴,不闹事、不上访、不给自己的升迁之道设置障碍,“依法治X”其实蜕变为某些官员驯民的“教鞭”。法治的要义乃是指限制“官”的公权力和保障“民”的私权利,“依法治民”的潜意识显然是对法治真谛的歪曲。综上所述,以“依法治X”取代“法治”显然有以偏概全之嫌,容易使法治进程步入误区。
笔者撰写本文的初衷是希望少一些非理性的口号式鼓噪,多一些冷静而成熟的批判性与建设性兼容的思考。
(作者单位:司法部)