国家立法保护精神障碍员工的平等就业权，并对用人单位保障就业义务也进行了相应规定，如2015年新修订的《就业促进法》第三条第一款、第二十六条的规定，2018修订的《精神卫生法》第四条第二款、第五十八条的规定。对于达到伤残程度的精神障碍员工，其劳动权利还受《残疾人保障法》的保护，如第三十条、第三十八条的规定。但在《劳动法》和《劳动合同法》中，并没有就精神障碍员工的劳动权利义务作出明确规定。
　　早在1994年，原劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知中，就患病或非因工负伤职工的法定医疗期与劳动关系处理已进行了规定。就不能胜任工作而言，该通知内容与《劳动合同法》中的规定略有不同，这也给实踐中企业合规处理患有精神障碍疾病的员工带来了不少困扰。

精神障碍界定

　　精神障碍（mental disorders）是一类具有诊断意义的精神方面的问题，特征为认知、情绪、行为等方面的改变，可伴有痛苦体验和（或）功能损害。社会上通常将此精神障碍等严重精神类疾病称之为“精神病”，患有精神障碍疾病的员工，可能会影响到其劳动合同的履行，给用人单位的用工管理带来一些挑战。
　　如何界定员工是否患有精神障碍疾病，以及是否会影响到劳动合同履行？用人单位往往首先会想到要对其进行精神病医学检查和诊断，乃至医学鉴定，但《精神卫生法》第二十七条第二款规定，“除法律另有规定外，不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医学检查”，且第二十六条亦规定，“精神障碍的诊断、治疗，应当遵循维护患者合法权益、尊重患者人格尊严的原则，保障患者在现有条件下获得良好的精神卫生服务”。
　　由此可见，基于尊重患者人格，自愿接受检查和诊断的立法规定，除员工自愿或同意外，用人单位如单方强行要求员工进行精神病医学检查、诊断和鉴定，存在法律上的障碍，而且案件处理中，亦不能因员工拒不接受精神障碍医学检查、诊断和鉴定，而让其承担举证不能的不利后果。

劳动能力鉴定

　　劳动能力鉴定是指劳动者因工负伤或者患职业病，导致本人劳动与生活能力受到不同程度的影响，由劳动能力鉴定机构根据职工本人（或者其近亲属）或者用人单位的申请，组织劳动能力鉴定专家，根据工伤保险有关法律法规政策和《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》等国家标准，运用医学科技方法和手段，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行技术性等级鉴定的一种制度。
　　不同于精神障碍鉴定，用人单位可以依法提出劳动能力鉴定申请，如根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条之规定，用人单位可以委托劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。但劳动能力鉴定需要员工与用人单位共同配合方能完成，如用人单位依法提出员工配合劳动能力鉴定，而员工对此予以拒绝的，应视为员工放弃相关权利，用人单位可依法对其劳动关系进行处理。
　　由此可见，劳动能力鉴定不等于精神障碍鉴定，员工罹患精神障碍疾病是否会丧失或部分丧失劳动能力，还需要进一步通过劳动能力鉴定予以明确，据此才能对员工劳动关系进行相应的处理。

员工辞职或协商解除

　　《民法典》第二十一条第一款规定，“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为”。第二十二条规定，“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”。第二十三条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人”。
　　由此可见，由于患病程度及对行为能力的影响，精神障碍员工实施的法律行为的效力存疑。不能完全辨认自己行为的成年人实施签署离职申请或与用人单位协商解除劳动合同等行为，应由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。如其法定代理人对其辞职或协商解除行为不予认可，则该辞职或协商解除行为应属无效。

企业单方解雇

　　实际上，劳动者罹患精神疾病的原因很多，根据该疾病是否与工作存在一定的关系，分为不构成工伤和构成工伤两种情形。在这两种情形下，用人单位能否解雇劳动者的判断标准显然存在明显的差异。
　　●劳动者罹患精神疾病不构成工伤的，可以进一步分为试用期内和试用期满两种情形
　　试用期内，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。由此，录用条件的合理设定尤其重要。如确实存在因精神障碍难以胜任用人单位录用要求的，用人单位应先行就录用条件进行明确。
　　建议用人应单位在一般性的基本条件中加以约定，例如在应聘的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等；还可以在应聘岗位或者职位的特殊要求中进行规定，如学历证书、技术要求、健康要求等。用人单位应尽量通过招聘公告、劳动合同和规章制度等进行明确。而对于试用期满的情形，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。
　　如何认定医疗期满后不能从事原工作？劳动者身体的康复状况不能胜任原工作，一般可以从两方面来进行事实认定：一是根据岗位所对应的劳动强度和对劳动者身体的要求；二是医疗机构对劳动者身体状况的诊断、鉴定或评估。

　　需要引起注意的是，与上述《劳动合同法》的规定略有不同的是《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条的规定，这两条的规定将劳动能力鉴定作为解除、终止劳动关系的前置程序，且劳动关系的处理也因劳动能力鉴定结果的不同而不同，增加了用人单位为劳动能力鉴定一至四级劳动者办理退休、退职手续的义务，但实践中对此要求合理性及其可行性不无争议。
　　●劳动者罹患精神疾病构成工伤的，既可能构成伤残，亦可能不构成伤残
　　对于构成伤残的，用人单位不能以劳动者患有精神疾病或者不能胜任工作为由解除劳动合同，劳动关系应按照《工伤保险条例》第三十三至三十五条的规定进行处理，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月发给伤残津贴。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止。
　　对于构成工伤但不构成残疾的，用人单位当然可以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，但仍受一定条件的限制。《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位不能直接解除劳动合同，需要经过培训或调岗程序，且评定仍不能胜任工作的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位方可解除劳动合同。

明确入职录用条件

　　用人单位应加大员工入职管理，在明确所应聘岗位的录用条件时，避免出现歧视精神障碍人员的平等就业情形，应将具体岗位对所应聘者精神健康情况的客观要求，予以明确并告知应聘者，在了解应聘者精神障碍状况时，在其自愿披露情形下，用人单位还需要依法承担对其个人信息保护的责任，避免因侵犯个人信息而承担侵权责任。

强化对疑似精神障碍员工的合规管理

　　对于疑似精神障碍员工的在职管理也很重要，要区分员工精神障碍疾病是否属于工伤和是否构成伤残的不同情况，依法依规进行处理，包括依法申请劳动能力鉴定，并根据鉴定结果进行岗位调整、劳动关系处理和给予相关待遇，避免出现损害精神障碍员工劳动权利的行为。
　　作者单位 上海江三角律师事务所