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摘要：我国离婚损害赔偿制度赋予了离婚案件中无过错方当事人要求司法救济的权利，使法院对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。但该制度在司法实践中尚存在一定的问题，主要是其适用范围过窄、举证责任较重导致其在实践中的适用率并不高。这既不利于保护无过错方当事人的利益，也不利于制裁有过错方当事人的违法行为，所以应当对离婚损害赔偿制度进行反思与完善。
关键词：离婚损害赔偿;同居;重婚;忠实义务
我国《民法典各分编（草案）》第869条在《婚姻法》第46条的基础上新增了“其他重大过错”这一离婚损害赔偿的兜底条款，虽然还未最终通过，但是体现了我国的立法机关已意识到了完善现行离婚损害赔偿制度的必要性。本文通过检索有关“离婚损害赔偿”的案例，梳理相应裁判规则，阐述本文对于“离婚损害赔偿制度”的看法和观点。
若要确定离婚损害赔偿的构成要件，首先必须要解决的问题是关于离婚损害赔偿的性质定性问题，理论界对此一直都有争论，实务中则采侵权说的观点。1但根据主张强度不同，实务中又有一些不同的观点。有的主张离婚损害赔偿就是侵权损害赔偿，离婚损害赔偿虽然有自身的一些特征，但仍适用一般民事侵权赔偿原理，其构成要件与侵权损害赔偿构成要件相一致。有的则强调突出离婚损害赔偿的个性，在侵权责任基础上主张其更是为了救济因离婚所生的不利益之立法政策的考量而由法律创设的一种特殊民事责任。2为此，离婚损害赔偿不能代替或排斥夫妻间一切侵权赔偿责任。
根据规定，离婚损害赔偿请求权主体是无过错方配偶，赔偿义务主体是过错方配偶。3所以，以实务中判定离婚损害赔偿性质为侵权损害赔偿为出发点，法院认为需具备以下四方面要件：①配偶一方有过错且过错形式必须是故意。除重婚外，实施其他三种行为的过错方主观上都是故意的，即明知故犯。4还要求对于法定的过错行为有且仅有一方有过错，若出现都有过错的情形，则双方都丧失了离婚损害赔偿请求权。5②有侵害事实，即存在着法定的过错行为。我国规定了四种法定的过错行为，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。③配偶一方的过错与另一方所受到的损害之间存在着因果关系，6即配偶一方的损害是由于过错方的违法行为造成的。④有损害后果发生，并且导致离婚。即有使无过错方的人格和身份利益受到损害的事实，包括财产、人身伤害和精神损害。7
在搜集案例过程中，笔者发现就“夫妻关系存续期间与他人生育子女的情形”，实务中有着不同判决。有主张不符合法定四种情形而予以驳回的，如（2013）贵民一初字第934号一审民事判决书认为“虽不成立离婚损害赔偿责任，但仍可成立侵权损害赔偿责任。曾某某的行为违反了夫妻应互相忠实、互相尊重的规定，属违法行为，主观上存有过错，客观上亦给被告付某一造成了损害后果，此侵权行为与损害后果之间具有因果关系，原告曾某某应当承担向被告付某一承担精神损害赔偿责任”。也有主张确有过错予以支持的，笔者认为，结合婚姻的独特性，婚内与他人生育子女并且隐瞒的行为违反了公序良俗和夫妻双方应该共同遵循的基本的忠实义务，主观恶性和对婚姻的危害程度不亚于法定的四种过错行为，实务中大多都造成了另一方甚至其家庭巨大的精神和财产损失，若予以认定为属于离婚损害赔偿的范围，也增强了对另一方权益的保护。
在案例梳理中，有些地方法院基于《婚姻法》第46条的封闭性，对违反忠实义务的损害赔偿持否定态度，这固然是严格适用法律的体现，就像有的法院在审判和衡量后，作出了予以支持的判决，这在一定程度上不符于法律的规定，也是司法实务对于法律法规的反作用和促进，这也侧面反映了采用列举式的规定离婚损害赔偿的适用情形也像大多数制度一样，有着进一步完善的必要。8
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题。首先，离婚损害赔偿适用的也是过错责任原则，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，无过错方如果不能举证，就要承担败诉的风险。但实务中无过错方大多为相对劣势一方，其证据意识与收集证据能力不足，致使举证认为难以实现。笔者认为可以采取一些制度以求在合法合理范围内降低举证责任难度。如可以在已经基本确认了谁是离婚损害赔偿中过错一方的情况下，进行举证责任的倒置，规定无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。我们也可以适当放宽举证责任证明标准，确立高度盖然性占优势的标准。即在“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的情况下，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这就是我国民事诉讼所确立的高度盖然性占优势的证明标准。在取证方面，学者主张我们可以确认离婚损害赔偿中无过错方私人取证的合法性，但取证仍然不能侵害他人合法权益和违背公序良俗。由于司法实践中，离婚损害赔偿的无过错方取证困难，所以无过错方在掌握基本事实的情况下，通过跟踪、拍照等方式取得的法定过错行为的证据，只要不侵害他人的隐私权、不违背公序良俗，就应当在立法上确认其合法性。在最高人民法院发布的“方某某与楚甲离婚纠纷案”中，原告、被告和一审法院均对是否存在家暴事实以及由此导致婚姻关系破裂展开了证实或证伪工作，最终三方的作为及结果汇聚为二审程序中的事实依据。二审法院否定了案中人身安全保护裁定的证明效力，最终根据一审法院查明（而非根据举证规则推定）的事实作出终审判决。此案不仅彰显了双方当事人在举证责任上的互动，而且凸显出法院在涉家暴案件中的证明职责及其效用，指导与参考价值殊胜。9
注释：
1.台湾学者林秀雄先生把离婚之损害分为两种：一种是离因损害（即离婚时的损害，人们称之为广义的离婚损害）;另一种是离婚损害（人们称之为狭义的离婚损害）。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而離婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
2.林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第29条，“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。
4.滕淑珍：《离婚损害赔偿的理论依据及其构成要件》，载《政法论丛》2002年第2期。
5.参见（2015）郴民一终字第1001号郴州市中级人民法院何某与李某离婚纠纷民事判决书。
6.吴晓芳：《婚姻家庭继承案件裁判要点与观点》，法律出版社出版，2016年版，第195-197页。
7.参见彭某甲与丁某甲离婚纠纷一审民事判决书萍乡市湘东区人民法院（2015）湘排民初字第121号。
8.陈春亮：《对我国离婚损害赔偿制度适用范围的思考》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2015年第S1期。
9.邓丽：《身体与身份：家暴受害者在离婚诉讼中的法律困境》，载《妇女研究论》2017年第6期。
作者简介：
卜雯雯（1995—），女，汉族，安徽太和，法学硕士在读，单位：海南大学，研究方向：民商法。
关键词：离婚损害赔偿;同居;重婚;忠实义务
我国《民法典各分编（草案）》第869条在《婚姻法》第46条的基础上新增了“其他重大过错”这一离婚损害赔偿的兜底条款，虽然还未最终通过，但是体现了我国的立法机关已意识到了完善现行离婚损害赔偿制度的必要性。本文通过检索有关“离婚损害赔偿”的案例，梳理相应裁判规则，阐述本文对于“离婚损害赔偿制度”的看法和观点。
若要确定离婚损害赔偿的构成要件，首先必须要解决的问题是关于离婚损害赔偿的性质定性问题，理论界对此一直都有争论，实务中则采侵权说的观点。1但根据主张强度不同，实务中又有一些不同的观点。有的主张离婚损害赔偿就是侵权损害赔偿，离婚损害赔偿虽然有自身的一些特征，但仍适用一般民事侵权赔偿原理，其构成要件与侵权损害赔偿构成要件相一致。有的则强调突出离婚损害赔偿的个性，在侵权责任基础上主张其更是为了救济因离婚所生的不利益之立法政策的考量而由法律创设的一种特殊民事责任。2为此，离婚损害赔偿不能代替或排斥夫妻间一切侵权赔偿责任。
根据规定，离婚损害赔偿请求权主体是无过错方配偶，赔偿义务主体是过错方配偶。3所以，以实务中判定离婚损害赔偿性质为侵权损害赔偿为出发点，法院认为需具备以下四方面要件：①配偶一方有过错且过错形式必须是故意。除重婚外，实施其他三种行为的过错方主观上都是故意的，即明知故犯。4还要求对于法定的过错行为有且仅有一方有过错，若出现都有过错的情形，则双方都丧失了离婚损害赔偿请求权。5②有侵害事实，即存在着法定的过错行为。我国规定了四种法定的过错行为，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。③配偶一方的过错与另一方所受到的损害之间存在着因果关系，6即配偶一方的损害是由于过错方的违法行为造成的。④有损害后果发生，并且导致离婚。即有使无过错方的人格和身份利益受到损害的事实，包括财产、人身伤害和精神损害。7
在搜集案例过程中，笔者发现就“夫妻关系存续期间与他人生育子女的情形”，实务中有着不同判决。有主张不符合法定四种情形而予以驳回的，如（2013）贵民一初字第934号一审民事判决书认为“虽不成立离婚损害赔偿责任，但仍可成立侵权损害赔偿责任。曾某某的行为违反了夫妻应互相忠实、互相尊重的规定，属违法行为，主观上存有过错，客观上亦给被告付某一造成了损害后果，此侵权行为与损害后果之间具有因果关系，原告曾某某应当承担向被告付某一承担精神损害赔偿责任”。也有主张确有过错予以支持的，笔者认为，结合婚姻的独特性，婚内与他人生育子女并且隐瞒的行为违反了公序良俗和夫妻双方应该共同遵循的基本的忠实义务，主观恶性和对婚姻的危害程度不亚于法定的四种过错行为，实务中大多都造成了另一方甚至其家庭巨大的精神和财产损失，若予以认定为属于离婚损害赔偿的范围，也增强了对另一方权益的保护。
在案例梳理中，有些地方法院基于《婚姻法》第46条的封闭性，对违反忠实义务的损害赔偿持否定态度，这固然是严格适用法律的体现，就像有的法院在审判和衡量后，作出了予以支持的判决，这在一定程度上不符于法律的规定，也是司法实务对于法律法规的反作用和促进，这也侧面反映了采用列举式的规定离婚损害赔偿的适用情形也像大多数制度一样，有着进一步完善的必要。8
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题。首先，离婚损害赔偿适用的也是过错责任原则，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，无过错方如果不能举证，就要承担败诉的风险。但实务中无过错方大多为相对劣势一方，其证据意识与收集证据能力不足，致使举证认为难以实现。笔者认为可以采取一些制度以求在合法合理范围内降低举证责任难度。如可以在已经基本确认了谁是离婚损害赔偿中过错一方的情况下，进行举证责任的倒置，规定无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。我们也可以适当放宽举证责任证明标准，确立高度盖然性占优势的标准。即在“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的情况下，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这就是我国民事诉讼所确立的高度盖然性占优势的证明标准。在取证方面，学者主张我们可以确认离婚损害赔偿中无过错方私人取证的合法性，但取证仍然不能侵害他人合法权益和违背公序良俗。由于司法实践中，离婚损害赔偿的无过错方取证困难，所以无过错方在掌握基本事实的情况下，通过跟踪、拍照等方式取得的法定过错行为的证据，只要不侵害他人的隐私权、不违背公序良俗，就应当在立法上确认其合法性。在最高人民法院发布的“方某某与楚甲离婚纠纷案”中，原告、被告和一审法院均对是否存在家暴事实以及由此导致婚姻关系破裂展开了证实或证伪工作，最终三方的作为及结果汇聚为二审程序中的事实依据。二审法院否定了案中人身安全保护裁定的证明效力，最终根据一审法院查明（而非根据举证规则推定）的事实作出终审判决。此案不仅彰显了双方当事人在举证责任上的互动，而且凸显出法院在涉家暴案件中的证明职责及其效用，指导与参考价值殊胜。9
注释：
1.台湾学者林秀雄先生把离婚之损害分为两种：一种是离因损害（即离婚时的损害，人们称之为广义的离婚损害）;另一种是离婚损害（人们称之为狭义的离婚损害）。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而離婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
2.林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第29条，“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。
4.滕淑珍：《离婚损害赔偿的理论依据及其构成要件》，载《政法论丛》2002年第2期。
5.参见（2015）郴民一终字第1001号郴州市中级人民法院何某与李某离婚纠纷民事判决书。
6.吴晓芳：《婚姻家庭继承案件裁判要点与观点》，法律出版社出版，2016年版，第195-197页。
7.参见彭某甲与丁某甲离婚纠纷一审民事判决书萍乡市湘东区人民法院（2015）湘排民初字第121号。
8.陈春亮：《对我国离婚损害赔偿制度适用范围的思考》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2015年第S1期。
9.邓丽：《身体与身份：家暴受害者在离婚诉讼中的法律困境》，载《妇女研究论》2017年第6期。
作者简介：
卜雯雯（1995—），女，汉族，安徽太和，法学硕士在读，单位：海南大学，研究方向：民商法。