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摘要《物权法》42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地的单位、个人的房屋及其他不动产。”本文认为要使公共利益原则在征收中真正发挥作用,实现其控权的使命,必须在司法实务的可操作层面,探寻行之有效的机制,具体化“公共利益”的判定标准和强化法院对征收公益性目的的司法审查权。
关键词不动产判定标准司法实务
中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-181-01
一、公共利益司法审查权的确立
我国的土地征收批准不仅具有程序法上的效果,而且具有实体法上的效果,能够直接导致土地所有权的转移。正因如此,征收批准决定的违法性将使农民集体的土地遭到非法的剥夺,这种剥夺本身即是最大的侵权,所以应承认征收决定的违法性和可诉性。①根据我国《立法法》第8条的规定,对非国有财产的征收,只能通过制定法律的方式进行,此处的“法律”当然指狭义的由全国人大及其常委会制定的法律。但遗憾的是,我国的征收立法更多的是由行政法规作出规范,如《城市房屋拆迁管理条例》等。更为严重的是,许多地方性立法甚至地方规章,都对征收事项享有立法权限。在这样的立法状况下,如果建立司法控权机制,既可以控制某些所谓“立法机关”内征收立法权,如根据《立法法》第87条、88条的规定,在案件审理过程中,如果发现某部规范性法律文件“违宪”,可以向有权机关提出司法建议,从而撤销这样的法律文件,也可以控制行政机关的征收决定权,从而最终建立起一套行之有效的私人财产权保障机制。
二、公共利益判定的标准
(一)公共利益判定的实体规则
行政主体在进行行政征用时,人民法院最关键的是要审查判断是否出于公共利益的需要。而《物权法》中并没有规定公共利益的内容。如果政府在行使行政自由裁量权,即在个案中界定什么是公共利益的时候,就会面临被提起行政诉讼的可能。法学界对于“公共利益”的定义千差万别,但概括起来主要有两种类型:一种定义从个体主义立场出发,认为“公共利益”不是别的,就是私人利益的总和②;一种定义则从集体主义立场出发,认为公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益,而不是个人利益的简单相加,也不是部门利益和团体利益。
但在实践中,公共利益与私人利益尤其是商业利益并非泾渭分明,公共利益之中可能渗透着商业利益,私人利益之中可能渗透着公共利益。笔者认为,在此种情况下,法院应以征收私人财产背后的主要受益人为标准,判断政府征收私人财产背后的主要利益驱动是公共利益还是商业利益。倘若主要受益人为社会公众,则应确认公共利益的存在,即便商人或民事主体顺势从中合法受益也是如此;倘若主要受益人为某商人或民事主体,则应确认私人利益的存在,即便公众顺势从中合法受益。这种标准不是立足于政府征收私人财产的主观目的,而是立足于征收私人财产以后的实质利益归属,具有一定的客观性、可操作性与公平性。
(二)公共利益判定的程序规则
如果说公共利益判定的实体规则旨在解决结果公正、实质公正的问题,那么,公共利益判定的程序规则则旨在解决程序公正的问题。从法理上说,因公共利益而征收私人财产应当依次经历四个先后相随的阶段:1.公共利益识别程序。在这一阶段,公共利益经由公平透明的决策机制得以识别。政府在依法制定“公共事业”、“规划利益”或形成“公共利益”建议方案时,应当有法定的公开信息、听证和质证的程序。2.城市规划变更程序。在这一阶段,政府按照《城市规划法》将公共利益建设项目依法纳入城市规划,并因此调整和变更既有的城市规划。3.国有土地使用权回购与私人房屋所有权购买程序。在这一阶段,政府代表国家把国有土地使用权从被征收人手里买回来,并连带购买被征收人在国有土地上面的房屋所有权。政府只有买回国有土地使用权,才能取得再次出让国有土地使用权的法律资格。4.拆迁程序。在这一阶段,政府依法启动房屋拆迁程序,使得被征收土地具备再次出让的条件。由于先前的公共利益识别程序已经圆满结束,被征收入已经获得合理公平的对价补偿,拆迁程序应可顺利进行,“钉子户”现象自然会大大减少。在行政审判中,法院可对上述每个环节进行必要的司法审查,如发现有明显的程序瑕疵,人民法院就有权撤销征收决定。
三、法官在公共利益判定中的作用
在确定是否应当对公共利益作出限制时,法院通常应该考虑如下几种因素:
(一)要考虑受益人的范围
受益人是否特定、受益人人数多寡等都是判断公共利益的重要因素。例如,在一个小区内,完全是为特定的小区居民设立的私人诊所,不能认为是为了公共利益而提供的设施,但在小区内设立医院、学校等,如果向公众开放,这可能涉及到公共利益。在认定公共利益时,如果受益人的范围限于特定的人,或者受益人数过少,一般不能认定涉及到公共利益。
(二)要考虑政府所采取的行政措施不应当给社会和公民造成过大的损失和不成比例的负担
也就是说应当将公共性的判断结合必要性和比例性的考虑。对征收的做出应当通過对将要获得的公益与可能造成的私人财产权的侵害进行比较来做出决定,为取得土地和房屋等标的物是否需要进行征收,征收是否符合公益目标,要依据必要性和比例性的个别、客观标准判断。
(三)要考虑在私人利益受损与私人利益获利之间进行衡量
公共事业实施者进行征收需要满足公共征用的要件,私人如果符合这些要件进行的征收也可以视为公共征用,这种公共征收的扩张在国外判例中也得到过承认,被视为私人利益附带了公共福利。但这种扩张的公共征收行为容易产生私人间财产不当转移的结果。因此私人企业从私人利益出发进行公共征用,虽然客观上增加了社会公共效益,但需要在进行持续性监督的前提下才能赋予公共性。
关键词不动产判定标准司法实务
中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-181-01
一、公共利益司法审查权的确立
我国的土地征收批准不仅具有程序法上的效果,而且具有实体法上的效果,能够直接导致土地所有权的转移。正因如此,征收批准决定的违法性将使农民集体的土地遭到非法的剥夺,这种剥夺本身即是最大的侵权,所以应承认征收决定的违法性和可诉性。①根据我国《立法法》第8条的规定,对非国有财产的征收,只能通过制定法律的方式进行,此处的“法律”当然指狭义的由全国人大及其常委会制定的法律。但遗憾的是,我国的征收立法更多的是由行政法规作出规范,如《城市房屋拆迁管理条例》等。更为严重的是,许多地方性立法甚至地方规章,都对征收事项享有立法权限。在这样的立法状况下,如果建立司法控权机制,既可以控制某些所谓“立法机关”内征收立法权,如根据《立法法》第87条、88条的规定,在案件审理过程中,如果发现某部规范性法律文件“违宪”,可以向有权机关提出司法建议,从而撤销这样的法律文件,也可以控制行政机关的征收决定权,从而最终建立起一套行之有效的私人财产权保障机制。
二、公共利益判定的标准
(一)公共利益判定的实体规则
行政主体在进行行政征用时,人民法院最关键的是要审查判断是否出于公共利益的需要。而《物权法》中并没有规定公共利益的内容。如果政府在行使行政自由裁量权,即在个案中界定什么是公共利益的时候,就会面临被提起行政诉讼的可能。法学界对于“公共利益”的定义千差万别,但概括起来主要有两种类型:一种定义从个体主义立场出发,认为“公共利益”不是别的,就是私人利益的总和②;一种定义则从集体主义立场出发,认为公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益,而不是个人利益的简单相加,也不是部门利益和团体利益。
但在实践中,公共利益与私人利益尤其是商业利益并非泾渭分明,公共利益之中可能渗透着商业利益,私人利益之中可能渗透着公共利益。笔者认为,在此种情况下,法院应以征收私人财产背后的主要受益人为标准,判断政府征收私人财产背后的主要利益驱动是公共利益还是商业利益。倘若主要受益人为社会公众,则应确认公共利益的存在,即便商人或民事主体顺势从中合法受益也是如此;倘若主要受益人为某商人或民事主体,则应确认私人利益的存在,即便公众顺势从中合法受益。这种标准不是立足于政府征收私人财产的主观目的,而是立足于征收私人财产以后的实质利益归属,具有一定的客观性、可操作性与公平性。
(二)公共利益判定的程序规则
如果说公共利益判定的实体规则旨在解决结果公正、实质公正的问题,那么,公共利益判定的程序规则则旨在解决程序公正的问题。从法理上说,因公共利益而征收私人财产应当依次经历四个先后相随的阶段:1.公共利益识别程序。在这一阶段,公共利益经由公平透明的决策机制得以识别。政府在依法制定“公共事业”、“规划利益”或形成“公共利益”建议方案时,应当有法定的公开信息、听证和质证的程序。2.城市规划变更程序。在这一阶段,政府按照《城市规划法》将公共利益建设项目依法纳入城市规划,并因此调整和变更既有的城市规划。3.国有土地使用权回购与私人房屋所有权购买程序。在这一阶段,政府代表国家把国有土地使用权从被征收人手里买回来,并连带购买被征收人在国有土地上面的房屋所有权。政府只有买回国有土地使用权,才能取得再次出让国有土地使用权的法律资格。4.拆迁程序。在这一阶段,政府依法启动房屋拆迁程序,使得被征收土地具备再次出让的条件。由于先前的公共利益识别程序已经圆满结束,被征收入已经获得合理公平的对价补偿,拆迁程序应可顺利进行,“钉子户”现象自然会大大减少。在行政审判中,法院可对上述每个环节进行必要的司法审查,如发现有明显的程序瑕疵,人民法院就有权撤销征收决定。
三、法官在公共利益判定中的作用
在确定是否应当对公共利益作出限制时,法院通常应该考虑如下几种因素:
(一)要考虑受益人的范围
受益人是否特定、受益人人数多寡等都是判断公共利益的重要因素。例如,在一个小区内,完全是为特定的小区居民设立的私人诊所,不能认为是为了公共利益而提供的设施,但在小区内设立医院、学校等,如果向公众开放,这可能涉及到公共利益。在认定公共利益时,如果受益人的范围限于特定的人,或者受益人数过少,一般不能认定涉及到公共利益。
(二)要考虑政府所采取的行政措施不应当给社会和公民造成过大的损失和不成比例的负担
也就是说应当将公共性的判断结合必要性和比例性的考虑。对征收的做出应当通過对将要获得的公益与可能造成的私人财产权的侵害进行比较来做出决定,为取得土地和房屋等标的物是否需要进行征收,征收是否符合公益目标,要依据必要性和比例性的个别、客观标准判断。
(三)要考虑在私人利益受损与私人利益获利之间进行衡量
公共事业实施者进行征收需要满足公共征用的要件,私人如果符合这些要件进行的征收也可以视为公共征用,这种公共征收的扩张在国外判例中也得到过承认,被视为私人利益附带了公共福利。但这种扩张的公共征收行为容易产生私人间财产不当转移的结果。因此私人企业从私人利益出发进行公共征用,虽然客观上增加了社会公共效益,但需要在进行持续性监督的前提下才能赋予公共性。