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[摘要] 当前，各种形式的犯罪对国家和社会的安全造成威胁。我们正面临“风险社会”的挑战。需要从以下三方面完善刑法以抗制犯罪风险： (1)引入保安处分； (2)分离羁押体系； (3)严密刑事法网。
[关键词] 犯罪； 刑法； 抗制
[中图分类号] DF792.6 [文献标识码] A [文章编号]1007-1962（2006）17-0025-02
构建和谐社会理论的提出，在中国具有划时代和里程碑的意义。从国内形势来看，中国总体上经济快速发展、社会全面进步，各种关系基本协调、政局基本稳定、社会基本和谐。但是，随着社会转型过程的加剧、现代化的推进，社会生活的各个方面也在发生着结构性的变化，我们也面临着很多矛盾，甚至是社会的隐患。除了自古以来的常态犯罪类型和犯罪人之外，目前也在很大程度上面临着德国社会理论学家乌尔里希·贝克提出的“风险社会”(Risk Society)的挑战。因此，刑法学人必须站在时代的高度，对现行刑法的机能定位、思潮、结构等宏观方面进行理性的反思，进而提出抗制之道。
一、引入保安处分
保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果，是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。对于中国要引入保安处分的建言，学者们做了深入的探讨。从危险、风险的视野来考量，我们发现我国刑法存在严重的缺位现象。其中重要的一点，就是保安处分制度的空白。现行刑法十分强调对犯罪人的罪刑法定，却将各类犯罪人包括无责任能力人、恶性犯罪人、常习犯罪人的司法救助、矫治和刑罚以外的社会施治游离于刑事法律的框架之外。同时，对于潜在的犯罪人，也即尚未成为真正的犯罪者，但具有“危险性表征”的违法者，如一贯对妻子施加暴力的人，经常“横行霸道”的人，经常“为非作歹”却又够不上刑事责任的人，或者只能被“劳动教养”，或者只是被简单地“罚款”、“拘留”了事。然而，这些人却常常是导致社会危险的因素。我们经常可以从报刊媒体上发现令人震惊的“受虐女性杀夫案”；“父母私刑处死‘不孝子’案”，我们在“严打整治”中无不惊叹社会上如何会一夜之间冒出那么多的“黑社会性质组织”，难道我们不应该认真检讨：我们平时是如何规制那些刑法条文所表述“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”者的，以至于让其成为气候，成为对国家和社会的极不安全的危险因素？面对现代社会的危险、风险，我们需要的不再是一维而单面、封闭而机械、散杂且失序的、以国家权利和公权利为本位的“政治刑法”，而亟须多维度多方式、开放而独立、系统且规范的保民、护民而非制民、管民的“市民刑法”。而保安处分的引入正是“政治刑法”迈向“市民刑法”的标志之一。保安处分制度是在西方国家工业化、城市化快速推进，犯罪率猛增的时期，为了防卫社会而建立。我国今天所处的社会发展阶段，显然与西方社会工业化、城市化的时期更为接近。因此，保安处分制度的建立，是我国社会发展的必然要求。当然，如何构建保安处分的立法模式，是一个值得深入研究的问题。
二、分离的羁押体系
人身危险性经历了一个从无到有、从简单贴上政治标签予以批判到将其作为刑法理论的重要范畴进行研究的过程。我们对“人身危险性”必须做一个动态的全面考察。除了初犯的可能性之外，人身危险性概念最基本的含义是指再犯可能性。(游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，《法学研究》2004年第4期)人身危险性在罪责刑结构中，并不当然地起决定作用。只是在一定程度上起着修正的作用。我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪；但不能仅以行为人存在人身危险性或者人身危险性较大为由，认定行为人的行为构成犯罪，而应当根据不同情况适用保安处分。人身危险性不能增加刑罚量，只是在其较小或没有的时候，起减少刑罚量的作用。无论是在定罪还是在量刑中，人身危险性只应具有这一单向性的功能。然而，人身危险性概念的作用就到此为止了吗？答案是否定的。这方面，美国学者保罗·H.罗宾逊的研究成果值得借鉴。他肯定了基于犯罪人的危险性而采取预防性羁押措施的做法，但同时指出，刑事司法与预防性羁押之间存在着不可避免的矛盾，最好的方式是将二者相分离，建立两个相互独立的体系：第一个体系关注的是对过去所发生的犯罪施加该当的刑罚，第二个体系则仅考虑防止危险的犯罪人在将来犯罪。当然，后者至关重要的是要对危险性做到准确的预测。(保罗·H.罗宾逊：《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》，刘仁文、王桂萍组织编译：《哈佛法律评论》(刑法学精粹)，法律出版社2005年12月第1版)这两个体系是：第一，在刑事司法体系，它惟一关注的是对过去所发生的犯罪施加该当的刑罚；第二，审判后的民事收容体系，它仅仅考虑防止危险的犯罪人在将来犯罪，从而为社会提供保护。这些思想，应引起我们的重视。
三、严密的刑事法网
法网，有两层含义，整体法网与刑事法网。就刑事法网而言，以下问题目前亟须完善：一是关于责任事故类犯罪。我们认为，应在刑法中增设过失危险犯。这是因为，第一，过失危险犯的实质在于行为本身存在着使某一种特别重要的社会关系发生损害的内在根据，如果容忍其发展下去，就会使内在危险与外在现实条件相结合，从而有可能对法律保护的这一特别重要的社会关系形成实害结果。(袁中毅：《过失危险行为犯罪化的立法研析》，《法学评论》1997年第3期)第二，过失行为人违反法规常常是故意的。笔者实证研究表明，一些责任事故犯罪的发生，主观上还具有间接故意形态的存在。比如，煤矿业主明知井下地质构造极差，容易导致“透水”事故，然而或是由于进行技术改造需要投入巨额资金而舍不得投入，或是这种情况本身没法治理，必须停止生产，但是由于高额利润的驱动，他不采取任何措施，放纵危险的发生，结果最终酿成重、特大事故。二是在破坏金融管理秩序等高风险的经济犯罪中，应将抽象的危险行为纳入到犯罪构成当中。在经济刑法中规定抽象危害构成的作法，在20世纪70年代后期，开始被德国立法者采用。典型的抽象危害行为有资助诈骗与信贷诈骗，这种犯罪只要有单纯的诈骗行为就可以成立。在立法技术上，应采取“截短的犯罪构成”，将刑事犯罪圈向前移动。在“金融诈骗罪”等以非法占有为目的的犯罪中，如果利用截短的犯罪构成立法技术，设定“虚假陈述罪”，则可以在走出诉讼证明困境的同时，实现刑法规制金融秩序的旨意。(详见刘志成、卢希起等：《金融诈骗诉讼证明困境及相关问题对策研究》，最高人民检察院2002年度检察专题调研成果)三是关于有组织犯罪。由于这种犯罪是一种社会危害性极大的反社会群体势力犯罪，个人责任在犯罪活动中往往难以分清。因此，在对付有组织犯罪活动过程中，我们应勇于突破原有的法律制度和观念。这方面，美国1970年的反有组织犯罪立法RICO(俗称反黑法)的一些做法很值得我们借鉴。该法对有组织犯罪的“行为模式”有条件地从重溯及。同时，刑事责任归责采鬼影(Penumbra)规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任。此外，还有刑事程序法方面的变革和突破。这些，都昭示了刑罚向人的社会性方面转移的理念。
(作者单位：中国政法大学刑事司法学院)
责任编辑于朝霞
[关键词] 犯罪； 刑法； 抗制
[中图分类号] DF792.6 [文献标识码] A [文章编号]1007-1962（2006）17-0025-02
构建和谐社会理论的提出，在中国具有划时代和里程碑的意义。从国内形势来看，中国总体上经济快速发展、社会全面进步，各种关系基本协调、政局基本稳定、社会基本和谐。但是，随着社会转型过程的加剧、现代化的推进，社会生活的各个方面也在发生着结构性的变化，我们也面临着很多矛盾，甚至是社会的隐患。除了自古以来的常态犯罪类型和犯罪人之外，目前也在很大程度上面临着德国社会理论学家乌尔里希·贝克提出的“风险社会”(Risk Society)的挑战。因此，刑法学人必须站在时代的高度，对现行刑法的机能定位、思潮、结构等宏观方面进行理性的反思，进而提出抗制之道。
一、引入保安处分
保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果，是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。对于中国要引入保安处分的建言，学者们做了深入的探讨。从危险、风险的视野来考量，我们发现我国刑法存在严重的缺位现象。其中重要的一点，就是保安处分制度的空白。现行刑法十分强调对犯罪人的罪刑法定，却将各类犯罪人包括无责任能力人、恶性犯罪人、常习犯罪人的司法救助、矫治和刑罚以外的社会施治游离于刑事法律的框架之外。同时，对于潜在的犯罪人，也即尚未成为真正的犯罪者，但具有“危险性表征”的违法者，如一贯对妻子施加暴力的人，经常“横行霸道”的人，经常“为非作歹”却又够不上刑事责任的人，或者只能被“劳动教养”，或者只是被简单地“罚款”、“拘留”了事。然而，这些人却常常是导致社会危险的因素。我们经常可以从报刊媒体上发现令人震惊的“受虐女性杀夫案”；“父母私刑处死‘不孝子’案”，我们在“严打整治”中无不惊叹社会上如何会一夜之间冒出那么多的“黑社会性质组织”，难道我们不应该认真检讨：我们平时是如何规制那些刑法条文所表述“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”者的，以至于让其成为气候，成为对国家和社会的极不安全的危险因素？面对现代社会的危险、风险，我们需要的不再是一维而单面、封闭而机械、散杂且失序的、以国家权利和公权利为本位的“政治刑法”，而亟须多维度多方式、开放而独立、系统且规范的保民、护民而非制民、管民的“市民刑法”。而保安处分的引入正是“政治刑法”迈向“市民刑法”的标志之一。保安处分制度是在西方国家工业化、城市化快速推进，犯罪率猛增的时期，为了防卫社会而建立。我国今天所处的社会发展阶段，显然与西方社会工业化、城市化的时期更为接近。因此，保安处分制度的建立，是我国社会发展的必然要求。当然，如何构建保安处分的立法模式，是一个值得深入研究的问题。
二、分离的羁押体系
人身危险性经历了一个从无到有、从简单贴上政治标签予以批判到将其作为刑法理论的重要范畴进行研究的过程。我们对“人身危险性”必须做一个动态的全面考察。除了初犯的可能性之外，人身危险性概念最基本的含义是指再犯可能性。(游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，《法学研究》2004年第4期)人身危险性在罪责刑结构中，并不当然地起决定作用。只是在一定程度上起着修正的作用。我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪；但不能仅以行为人存在人身危险性或者人身危险性较大为由，认定行为人的行为构成犯罪，而应当根据不同情况适用保安处分。人身危险性不能增加刑罚量，只是在其较小或没有的时候，起减少刑罚量的作用。无论是在定罪还是在量刑中，人身危险性只应具有这一单向性的功能。然而，人身危险性概念的作用就到此为止了吗？答案是否定的。这方面，美国学者保罗·H.罗宾逊的研究成果值得借鉴。他肯定了基于犯罪人的危险性而采取预防性羁押措施的做法，但同时指出，刑事司法与预防性羁押之间存在着不可避免的矛盾，最好的方式是将二者相分离，建立两个相互独立的体系：第一个体系关注的是对过去所发生的犯罪施加该当的刑罚，第二个体系则仅考虑防止危险的犯罪人在将来犯罪。当然，后者至关重要的是要对危险性做到准确的预测。(保罗·H.罗宾逊：《对危险性的惩罚：刑事司法掩盖下的预防性羁押》，刘仁文、王桂萍组织编译：《哈佛法律评论》(刑法学精粹)，法律出版社2005年12月第1版)这两个体系是：第一，在刑事司法体系，它惟一关注的是对过去所发生的犯罪施加该当的刑罚；第二，审判后的民事收容体系，它仅仅考虑防止危险的犯罪人在将来犯罪，从而为社会提供保护。这些思想，应引起我们的重视。
三、严密的刑事法网
法网，有两层含义，整体法网与刑事法网。就刑事法网而言，以下问题目前亟须完善：一是关于责任事故类犯罪。我们认为，应在刑法中增设过失危险犯。这是因为，第一，过失危险犯的实质在于行为本身存在着使某一种特别重要的社会关系发生损害的内在根据，如果容忍其发展下去，就会使内在危险与外在现实条件相结合，从而有可能对法律保护的这一特别重要的社会关系形成实害结果。(袁中毅：《过失危险行为犯罪化的立法研析》，《法学评论》1997年第3期)第二，过失行为人违反法规常常是故意的。笔者实证研究表明，一些责任事故犯罪的发生，主观上还具有间接故意形态的存在。比如，煤矿业主明知井下地质构造极差，容易导致“透水”事故，然而或是由于进行技术改造需要投入巨额资金而舍不得投入，或是这种情况本身没法治理，必须停止生产，但是由于高额利润的驱动，他不采取任何措施，放纵危险的发生，结果最终酿成重、特大事故。二是在破坏金融管理秩序等高风险的经济犯罪中，应将抽象的危险行为纳入到犯罪构成当中。在经济刑法中规定抽象危害构成的作法，在20世纪70年代后期，开始被德国立法者采用。典型的抽象危害行为有资助诈骗与信贷诈骗，这种犯罪只要有单纯的诈骗行为就可以成立。在立法技术上，应采取“截短的犯罪构成”，将刑事犯罪圈向前移动。在“金融诈骗罪”等以非法占有为目的的犯罪中，如果利用截短的犯罪构成立法技术，设定“虚假陈述罪”，则可以在走出诉讼证明困境的同时，实现刑法规制金融秩序的旨意。(详见刘志成、卢希起等：《金融诈骗诉讼证明困境及相关问题对策研究》，最高人民检察院2002年度检察专题调研成果)三是关于有组织犯罪。由于这种犯罪是一种社会危害性极大的反社会群体势力犯罪，个人责任在犯罪活动中往往难以分清。因此，在对付有组织犯罪活动过程中，我们应勇于突破原有的法律制度和观念。这方面，美国1970年的反有组织犯罪立法RICO(俗称反黑法)的一些做法很值得我们借鉴。该法对有组织犯罪的“行为模式”有条件地从重溯及。同时，刑事责任归责采鬼影(Penumbra)规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任。此外，还有刑事程序法方面的变革和突破。这些，都昭示了刑罚向人的社会性方面转移的理念。
(作者单位：中国政法大学刑事司法学院)
责任编辑于朝霞