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为了促进专利技术转移，除了增强研发的目的性和成果的商品化，合理界定专利权属同样十分重要。专利法的制定和实施，其目的既有保护发明人利益的要求，更要服务专利的利用。因此，研究专利技术在转移过程中的专利权属具有重要意义。
一、专利权属制度在技术转移中的作用
（一）技术转移和专利权属制度的涵义
本文所称的技术转移，不仅包括从专利开发的高校、科研单位到企业引进的转移，也包括企业自身开发到利用的转移。就企业本身看，前者是由外到内的转移，后者是内部转移。专利权属制度的内涵有广义和狭义之分。狭义的制度，仅仅指对专利的申请权以及申请获准后的专利权的归属制度；广义上制度还包括与专利权有关的利益分配制度。本文研究的是广义的专利权归属制度，即包括专利权权利归属制度与利益分配制度。
（二）专利权属制度在技术转移中的作用
1.有利于促进专利技术转让和利用。2009年，国内发明专利申请占总量的26.1％；在授权的国内专利中，发明专利6.5391万件，占13％，同比增长40.4％。由此可见，我国已经成为世界专利申请大国，但在已经申请的专利中得到应用的仅有25％左右，其中5％形成了生产能力或产业化。这意味着我国大部分企业的专利利用意识不够强，专利运用还停留在专利申请等基础阶段；有的企业申请专利就是为了向国家索要高新科技的扶持资金。
如何把专利运用提升到战略高度，让越来越多的企业有意识地研究制定并运用专利战略，使已经授权的专利技术得到真正实施和运用？我国企业迫切需要根据自身实力，制定并实施符合自己技术创新特点的专利战略，在运行过程中建立专利开发、专利利用、实施情况评价的相关制度。这一问题的解决，除了专利意识增强外，还有赖于企业专利战略运行的外部环境与内部体系的协同配合。
在大力倡导自主创新的大环境下，我国政府和企业都开始重视专利战略的实施，不少企业作为创新主体也进行了积极有益的探索，取得了一定的成就，但是专利战略最终实际效果如何，必须解决的问题是专利权属必须明晰，因为专利权属明晰不仅直接影响着专利技术能否顺利转移和实施，而且是真正催生我国企业内生型技术创新的动力，利于我国企业获取并保持不易被模仿的核心竞争优势。
2.有利于促进模仿创新。目前，我国科技型企业选择的技术创新模式是将原有资源与新技术进行整合的一种渐进型创新，基本路径应为“引进—消化—吸收—模仿—研究—创新—转化”，即在引进、消化基础上，由模仿到自主创新，最后实现生产力的转化。不论是初始的“引进—模仿”阶段，还是后续“自主研发”形成自主知识产权后的转化阶段，技术转移都是不可缺少的一种方式。在这个过程中，企业正确处理所涉及的知识产权权属与利益分享问题，有利于促进模仿创新和专利技术的转化。
3.有利于促进专利合作开发。从我国现有的技术转移情况看，专利合作开发模式很多，归纳起来有四种：一是共同设立公司，共同开发专利技术。二是合作开发，即两个主体利用各自优势开发目标专利。三是委托开发，即一方通过契约委托有研究实力的另一方进行研发。四是职务专利。技术转移过程中，由于参与各方处于不同行业，因此对研发所产生的权利与利益的分配，如果缺少法律规范和契约约束，往往出现各种矛盾，这些矛盾集中表现在专利权归属及利益分配上，突出涉及三方面的内容：创新主体所掌握和拥有的专利权归属，创新过程中新创造的专利权属以及二次创新，后续开发所形成的专利权归属和利益分享等。这些问题不解决好，势必影响专利技术合作研发。
二、国外技术转移中专利权属制度的比较借鉴
（一）美国
美国政府为了激励产学间的技术转移活动，早在1980年就通过Bayh-Dole法案，规定联邦政府对大学、学术单位的研究实施资助，鼓励大学优先取得发明权，要求大学和发明人分享转让收益，并要求大学优先将技术转让给本国一些小公司。但是政府在特定情况下享有介入权，即拥有强制实施许可或接管发明并实施许可。受法案激励，各大学纷纷成立了专利许可和技术转移机构，加强与企业的联系。随后，美国颁布的《技术创新法》《联邦技术转移法》《技术转移商业化法》等一系列法案都在强化这一激励机制。
美国产学合作开发主要依靠合同进行约定，各大学有明确要求，如美国斯坦福大学的《资助研究协议》和《合作研究协议》规定，在发明过程中，如果使用了学校的设施，或者由高校员工创造的，则发明所有权归学校；如果发明是由企业独自创造，且完全利用了企业的设施，则发明所有权归企业；如果发明由校企共同完成，则共同拥有发明所有权。
（二）德国
就专利技术转移来看，德国以保护发明人利益为原则，其《雇员发明法》规定，对于发明创造，由发明人或者设计人申请并获得专利权。任何雇员的发明完成后，应该立即向其雇主书面汇报，雇主须在四个月内书面答复，明确表示是否同意接受此项发明为职务发明。这种表示通常有三种情况：一是雇主接受，雇员就把发明产生的权利全部转让给了雇主；二是雇主表示只需要使用权，雇主受让的仅是雇员职务发明的非排他性使用权；三是雇主在收到雇员报告的四个月内没有作出法律规定的回应，即视为雇主放弃其权利，该职务发明专利权完全由雇员享有。分析可见，雇员拥有发明的原始权利，雇主享有选择实施权。
（三）日本
日本在专利权属问题上，法律规定主要保障发明人的利益，鼓励发明人的积极性。首先，对于委托开发项目，其专利权归属于受委托人。其次，日本专利法明确职务发明专利的原始权利属于发明人，雇主自动享有非独占实施权；当雇员将职务发明专利权利转让给雇主时，雇员有权获得合理报酬。在政府的倡导下，日本的大多数企业也根据法律规定，制定了鼓励员工进行技术创新的实质性措施。这可能正是日本企业的市场竞争力迅速提高并长期占据诸多高新技术产业的龙头地位的原因。
分析借鉴美国、德国、日本在技术转移中对专利权属的法律规定，我们可以得到如下启示：第一，政府重视企业对专利技术的利用。第二，对单位职工发明的专利，法律规定了单位对专利优先购买、优先实施的主动权。德国虽没明确规定职务发明和非职务发明，但在充分保障发明人利益的前提下，为了促进技术转移，重视发明人所在单位的实施权。 三、 我国在技术转移中的专利权归属制度
（一）首次技术转移中的专利权归属
首次技术转移，一般是指从国外引进技术和企业从高校、科研单位引进技术，从国外引进主要通过知识产权贸易合同进行明确。这里我们研究的主要是国内引进技术。
国内技术引进主要与企业、大学或者研究机构的合作模式有关。各方凭借拥有的技术资源“强强联手”，从战略层面整合创新资源，促进显性知识与隐性知识在产学研之间的战略联盟创新主体之间有效技术转移，以利益为纽带，不仅促进了产学互赢和专利技术的产业化，而且为二次创新与后续研发奠定了基础。
企业从高校或科研机构引进专利技术，通常的方式是转让、许可使用和技术入股三种方式。技术转让模式是双方通过契约实现专利出售，企业获得专利权。许可使用方式是企业通过支付许可使用费获得使用权。以上两种模式，高校得到企业支付的价款或者专利许可费以补充科研经费；而企业则将获得的专利技术直接用于自身技术创新与产业升级。这两种模式的技术转移中，专利权属主要依靠合同约定。
第三种模式，即以技术入股的模式实现了专利转移。我国《公司法》为这一模式提供了法律保障。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”该模式主要通过高校或其科研人员技术持有合作企业股份，既实现了高校技术转移至企业，也以“人才植入”的方式参与企业的研发活动，建立起更加密切的技术转移通道。但是，专利出资本身涉及到出资人与公司及其他股东之间的法律关系，因此其权属界定是避免合作中出现纠纷的先决条件。
（二）二次创新及后续开发的专利权归属机制
首次技术转移后的再开发，作为后续开发，有两种可能：一是以转移的技术或产品为基础，所进行的优化、组合、改进、升级等创新方式，虽然可能形成新的专利，但必然存在侵犯他人已有专利权的风险。二是不以转移的专利技术为基础，形成新的专利技术或新的产品，开发者依法独立享有专利权。
实践中，后续开发大多以转移技术为基础，那么如何既保障后续开发、二次创新的专利产出，又保障专利权人应有的法定权利，避免侵犯已经转移的专利权，也不阻碍后续开发的二次创新。具体措施有几项：
第一，后续开发中可以使用“回避设计”（Designaround）的技术开发策略。回避设计是通过设计一种新的方案，来规避首次转移的专利权。虽然专利权本身不能回避，但是研发人员可以避开首次转移专利的保护范围，采用一种新的设计避免侵权的发生。
第二，后续研发的专利技术是否继续转让或许可合作企业使用。如果继续向合作企业转移专利技术，只要重新签订后续专利转移合同就可以界定专利权属。如果后续研发专利技术不是转让给合作企业，可以通过交互授权或交叉许可的办法解决可能出现的侵权问题。
第三，作为高校或科研机构的后续开发，为了不侵犯基础专利技术，又避免设计的高成本，可以考虑与背景专利权人联合进行后续开发，整合资源和技术力量，共同解决基础专利技术存在的缺陷。联合进行后续研发，合作各方往往约定对后续研发成果共同分享。
第四，对后续开发已经出现侵权的现实风险，可以通过回购背景专利的方式，而背景专利权人通常倾向于只向后续开发者发放许可证，以获得经济回报。当后续开发的技术具有相当高的价值，但必须以背景专利为基础，背景专利人又不许可第三方使用，后续开发者可以依《专利法》第51条之规定请求对背景专利实施强制许可。
（三）技术转移过程中新创造的专利权归属机制
1.国家资助项目产生的专利权的归属。在国家资助科研项目中，国家与项目承担者之间是委托研究开发关系，对委托研发中产生的专利权，其权属一是属于国家安全、国家利益和重大社会公共利益的项目，项目合同约定技术成果或专利权归国家享有；二是对其他项目专利权，由项目承担者依法取得，国家保留必要时使用权和介入权。建议将专利权授予项目承担者，有利于调动承担者申请专利权保护、实施产业化的积极性。
2.产学研合作开发项目新创造专利权归属。非政府资助项目通常是由产学研合作，共同投资、共同参与研发活动，风险共担，成果共享。研发过程中新创造的专利权归属主要依合作合同予以明确，同时企业或者高校与该项目完成人之间也应通过合同约定其归属。但是，对共有专利，在专利实施许可、专利转让、专利维持、依法保护等方面均存在许多不确定的风险，因此，对于共有专利权的转让，我国采取协商一致的原则，即未经其他共有人的同意不得转让。实践中常常因多个共有人在专利价值判断、专利转让费高低等方面意见产生分歧，甚至个别共有人为自身利益而故意阻碍转让的情况。因此，笔者认为，合作开发产生的专利可以在合同中明确约定由一方做专利申请人，其他方得到经济补偿，也可以获得许可使用权。
3.职务发明与非职务发明的权利归属。我国现行《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”本条第3款又规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”可见，我国在职务发明归属上法定合同优先原则，目的不仅在于调动科研人员的积极性，而且可以减少权益纠纷，使个人和单位之间有更多的选择余地。
从我国科技发展现状来看，要充分激发发明人的积极性，就要从法律上保证其对自己研究成果能够有效地行使权利，同时又要兼顾用人单位的利益。然而， 从法律上保证技术人员与单位之间的利益平衡，笔者认为：
首先，须合理界定职务发明的范围。《专利法》对职务发明规定了两大标准：一是任务标准，二是条件标准。《专利法实施细则》第11条进一步将这类发明创造划分为三类。笔者认为，除了任务标准和条件标准，还有“风险标准”。对于“任务标准”，应从单位给雇员规定的岗位责任进行判断。如果雇员的岗位责任就是进行工作范围内的研发，其所获成果无疑属于职务发明创造。但是如果发明创造不是职责所限，单位又没有给雇员下达进行此项发明创造的任务，应当属于发明人自主进行创造性智力劳动的结果，而不是为了完成本单位的工作任务，因此不属于执行本单位的任务完成的发明创造。对于“条件标准”，其认定标准主要依据最高人民法院于2004年末出台的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定：“主要利用法人或其他组织的物质技术条件。”“包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或其他组织的资金、设备或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果的实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果的基础上完成的情形。但下列情形除外：对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。”但现实中对“主要利用”与“次要利用”依然难以判断，具体说来，在既没有约定，又不能判定是主要利用还是次要利用，职务发明还是非职务发明就很难界定，从而发明人的利益无法保证，单位与发明人之间的利益也不能公正分配。对于“风险标准”主要体现在国家资助项目和委托、合作项目，即资助方或委托方认为项目风险个人难以承担，必须和单位签订协议。这样的情形下形成的专利自然归单位或单位与资助方、委托方共有。因此，笔者认为，我国应该借鉴日本的经验，将非因单位任务或非因单位承担责任而利用单位物质技术条件所获得的专利权授予发明人，单位对物质技术条件的提供有权获得补偿，对专利具有优先有偿实施权。
其次，明确发明人对职务发明创造享有的权利。《中华人民共和国专利法实施细则》第6章对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬做出了规定。本章第74条规定“被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。发给发明人或者设计人的奖金，企业可以计入成本，事业单位可以从事业费中列支”。
本章第75条规定“被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬”。第76条规定“被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人”。
法律虽然明确了发明人的地位和经济权利，但是，为了防止单位实施专利不积极或缺少实施条件，致使专利转化率低下等问题，在法定专利权归单位的同时，应当赋予发明人的实施请求权，即在单位不实施专利的情况下，发明人有权要求单位实施专利许可使用。
【本文是2011年河南省软科学研究项目（项目编号：112400450071）的阶段性研究成果】
（作者系西安交通大学法学院法理学、立法学博士研究生）
一、专利权属制度在技术转移中的作用
（一）技术转移和专利权属制度的涵义
本文所称的技术转移，不仅包括从专利开发的高校、科研单位到企业引进的转移，也包括企业自身开发到利用的转移。就企业本身看，前者是由外到内的转移，后者是内部转移。专利权属制度的内涵有广义和狭义之分。狭义的制度，仅仅指对专利的申请权以及申请获准后的专利权的归属制度；广义上制度还包括与专利权有关的利益分配制度。本文研究的是广义的专利权归属制度，即包括专利权权利归属制度与利益分配制度。
（二）专利权属制度在技术转移中的作用
1.有利于促进专利技术转让和利用。2009年，国内发明专利申请占总量的26.1％；在授权的国内专利中，发明专利6.5391万件，占13％，同比增长40.4％。由此可见，我国已经成为世界专利申请大国，但在已经申请的专利中得到应用的仅有25％左右，其中5％形成了生产能力或产业化。这意味着我国大部分企业的专利利用意识不够强，专利运用还停留在专利申请等基础阶段；有的企业申请专利就是为了向国家索要高新科技的扶持资金。
如何把专利运用提升到战略高度，让越来越多的企业有意识地研究制定并运用专利战略，使已经授权的专利技术得到真正实施和运用？我国企业迫切需要根据自身实力，制定并实施符合自己技术创新特点的专利战略，在运行过程中建立专利开发、专利利用、实施情况评价的相关制度。这一问题的解决，除了专利意识增强外，还有赖于企业专利战略运行的外部环境与内部体系的协同配合。
在大力倡导自主创新的大环境下，我国政府和企业都开始重视专利战略的实施，不少企业作为创新主体也进行了积极有益的探索，取得了一定的成就，但是专利战略最终实际效果如何，必须解决的问题是专利权属必须明晰，因为专利权属明晰不仅直接影响着专利技术能否顺利转移和实施，而且是真正催生我国企业内生型技术创新的动力，利于我国企业获取并保持不易被模仿的核心竞争优势。
2.有利于促进模仿创新。目前，我国科技型企业选择的技术创新模式是将原有资源与新技术进行整合的一种渐进型创新，基本路径应为“引进—消化—吸收—模仿—研究—创新—转化”，即在引进、消化基础上，由模仿到自主创新，最后实现生产力的转化。不论是初始的“引进—模仿”阶段，还是后续“自主研发”形成自主知识产权后的转化阶段，技术转移都是不可缺少的一种方式。在这个过程中，企业正确处理所涉及的知识产权权属与利益分享问题，有利于促进模仿创新和专利技术的转化。
3.有利于促进专利合作开发。从我国现有的技术转移情况看，专利合作开发模式很多，归纳起来有四种：一是共同设立公司，共同开发专利技术。二是合作开发，即两个主体利用各自优势开发目标专利。三是委托开发，即一方通过契约委托有研究实力的另一方进行研发。四是职务专利。技术转移过程中，由于参与各方处于不同行业，因此对研发所产生的权利与利益的分配，如果缺少法律规范和契约约束，往往出现各种矛盾，这些矛盾集中表现在专利权归属及利益分配上，突出涉及三方面的内容：创新主体所掌握和拥有的专利权归属，创新过程中新创造的专利权属以及二次创新，后续开发所形成的专利权归属和利益分享等。这些问题不解决好，势必影响专利技术合作研发。
二、国外技术转移中专利权属制度的比较借鉴
（一）美国
美国政府为了激励产学间的技术转移活动，早在1980年就通过Bayh-Dole法案，规定联邦政府对大学、学术单位的研究实施资助，鼓励大学优先取得发明权，要求大学和发明人分享转让收益，并要求大学优先将技术转让给本国一些小公司。但是政府在特定情况下享有介入权，即拥有强制实施许可或接管发明并实施许可。受法案激励，各大学纷纷成立了专利许可和技术转移机构，加强与企业的联系。随后，美国颁布的《技术创新法》《联邦技术转移法》《技术转移商业化法》等一系列法案都在强化这一激励机制。
美国产学合作开发主要依靠合同进行约定，各大学有明确要求，如美国斯坦福大学的《资助研究协议》和《合作研究协议》规定，在发明过程中，如果使用了学校的设施，或者由高校员工创造的，则发明所有权归学校；如果发明是由企业独自创造，且完全利用了企业的设施，则发明所有权归企业；如果发明由校企共同完成，则共同拥有发明所有权。
（二）德国
就专利技术转移来看，德国以保护发明人利益为原则，其《雇员发明法》规定，对于发明创造，由发明人或者设计人申请并获得专利权。任何雇员的发明完成后，应该立即向其雇主书面汇报，雇主须在四个月内书面答复，明确表示是否同意接受此项发明为职务发明。这种表示通常有三种情况：一是雇主接受，雇员就把发明产生的权利全部转让给了雇主；二是雇主表示只需要使用权，雇主受让的仅是雇员职务发明的非排他性使用权；三是雇主在收到雇员报告的四个月内没有作出法律规定的回应，即视为雇主放弃其权利，该职务发明专利权完全由雇员享有。分析可见，雇员拥有发明的原始权利，雇主享有选择实施权。
（三）日本
日本在专利权属问题上，法律规定主要保障发明人的利益，鼓励发明人的积极性。首先，对于委托开发项目，其专利权归属于受委托人。其次，日本专利法明确职务发明专利的原始权利属于发明人，雇主自动享有非独占实施权；当雇员将职务发明专利权利转让给雇主时，雇员有权获得合理报酬。在政府的倡导下，日本的大多数企业也根据法律规定，制定了鼓励员工进行技术创新的实质性措施。这可能正是日本企业的市场竞争力迅速提高并长期占据诸多高新技术产业的龙头地位的原因。
分析借鉴美国、德国、日本在技术转移中对专利权属的法律规定，我们可以得到如下启示：第一，政府重视企业对专利技术的利用。第二，对单位职工发明的专利，法律规定了单位对专利优先购买、优先实施的主动权。德国虽没明确规定职务发明和非职务发明，但在充分保障发明人利益的前提下，为了促进技术转移，重视发明人所在单位的实施权。 三、 我国在技术转移中的专利权归属制度
（一）首次技术转移中的专利权归属
首次技术转移，一般是指从国外引进技术和企业从高校、科研单位引进技术，从国外引进主要通过知识产权贸易合同进行明确。这里我们研究的主要是国内引进技术。
国内技术引进主要与企业、大学或者研究机构的合作模式有关。各方凭借拥有的技术资源“强强联手”，从战略层面整合创新资源，促进显性知识与隐性知识在产学研之间的战略联盟创新主体之间有效技术转移，以利益为纽带，不仅促进了产学互赢和专利技术的产业化，而且为二次创新与后续研发奠定了基础。
企业从高校或科研机构引进专利技术，通常的方式是转让、许可使用和技术入股三种方式。技术转让模式是双方通过契约实现专利出售，企业获得专利权。许可使用方式是企业通过支付许可使用费获得使用权。以上两种模式，高校得到企业支付的价款或者专利许可费以补充科研经费；而企业则将获得的专利技术直接用于自身技术创新与产业升级。这两种模式的技术转移中，专利权属主要依靠合同约定。
第三种模式，即以技术入股的模式实现了专利转移。我国《公司法》为这一模式提供了法律保障。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”该模式主要通过高校或其科研人员技术持有合作企业股份，既实现了高校技术转移至企业，也以“人才植入”的方式参与企业的研发活动，建立起更加密切的技术转移通道。但是，专利出资本身涉及到出资人与公司及其他股东之间的法律关系，因此其权属界定是避免合作中出现纠纷的先决条件。
（二）二次创新及后续开发的专利权归属机制
首次技术转移后的再开发，作为后续开发，有两种可能：一是以转移的技术或产品为基础，所进行的优化、组合、改进、升级等创新方式，虽然可能形成新的专利，但必然存在侵犯他人已有专利权的风险。二是不以转移的专利技术为基础，形成新的专利技术或新的产品，开发者依法独立享有专利权。
实践中，后续开发大多以转移技术为基础，那么如何既保障后续开发、二次创新的专利产出，又保障专利权人应有的法定权利，避免侵犯已经转移的专利权，也不阻碍后续开发的二次创新。具体措施有几项：
第一，后续开发中可以使用“回避设计”（Designaround）的技术开发策略。回避设计是通过设计一种新的方案，来规避首次转移的专利权。虽然专利权本身不能回避，但是研发人员可以避开首次转移专利的保护范围，采用一种新的设计避免侵权的发生。
第二，后续研发的专利技术是否继续转让或许可合作企业使用。如果继续向合作企业转移专利技术，只要重新签订后续专利转移合同就可以界定专利权属。如果后续研发专利技术不是转让给合作企业，可以通过交互授权或交叉许可的办法解决可能出现的侵权问题。
第三，作为高校或科研机构的后续开发，为了不侵犯基础专利技术，又避免设计的高成本，可以考虑与背景专利权人联合进行后续开发，整合资源和技术力量，共同解决基础专利技术存在的缺陷。联合进行后续研发，合作各方往往约定对后续研发成果共同分享。
第四，对后续开发已经出现侵权的现实风险，可以通过回购背景专利的方式，而背景专利权人通常倾向于只向后续开发者发放许可证，以获得经济回报。当后续开发的技术具有相当高的价值，但必须以背景专利为基础，背景专利人又不许可第三方使用，后续开发者可以依《专利法》第51条之规定请求对背景专利实施强制许可。
（三）技术转移过程中新创造的专利权归属机制
1.国家资助项目产生的专利权的归属。在国家资助科研项目中，国家与项目承担者之间是委托研究开发关系，对委托研发中产生的专利权，其权属一是属于国家安全、国家利益和重大社会公共利益的项目，项目合同约定技术成果或专利权归国家享有；二是对其他项目专利权，由项目承担者依法取得，国家保留必要时使用权和介入权。建议将专利权授予项目承担者，有利于调动承担者申请专利权保护、实施产业化的积极性。
2.产学研合作开发项目新创造专利权归属。非政府资助项目通常是由产学研合作，共同投资、共同参与研发活动，风险共担，成果共享。研发过程中新创造的专利权归属主要依合作合同予以明确，同时企业或者高校与该项目完成人之间也应通过合同约定其归属。但是，对共有专利，在专利实施许可、专利转让、专利维持、依法保护等方面均存在许多不确定的风险，因此，对于共有专利权的转让，我国采取协商一致的原则，即未经其他共有人的同意不得转让。实践中常常因多个共有人在专利价值判断、专利转让费高低等方面意见产生分歧，甚至个别共有人为自身利益而故意阻碍转让的情况。因此，笔者认为，合作开发产生的专利可以在合同中明确约定由一方做专利申请人，其他方得到经济补偿，也可以获得许可使用权。
3.职务发明与非职务发明的权利归属。我国现行《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”本条第3款又规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”可见，我国在职务发明归属上法定合同优先原则，目的不仅在于调动科研人员的积极性，而且可以减少权益纠纷，使个人和单位之间有更多的选择余地。
从我国科技发展现状来看，要充分激发发明人的积极性，就要从法律上保证其对自己研究成果能够有效地行使权利，同时又要兼顾用人单位的利益。然而， 从法律上保证技术人员与单位之间的利益平衡，笔者认为：
首先，须合理界定职务发明的范围。《专利法》对职务发明规定了两大标准：一是任务标准，二是条件标准。《专利法实施细则》第11条进一步将这类发明创造划分为三类。笔者认为，除了任务标准和条件标准，还有“风险标准”。对于“任务标准”，应从单位给雇员规定的岗位责任进行判断。如果雇员的岗位责任就是进行工作范围内的研发，其所获成果无疑属于职务发明创造。但是如果发明创造不是职责所限，单位又没有给雇员下达进行此项发明创造的任务，应当属于发明人自主进行创造性智力劳动的结果，而不是为了完成本单位的工作任务，因此不属于执行本单位的任务完成的发明创造。对于“条件标准”，其认定标准主要依据最高人民法院于2004年末出台的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定：“主要利用法人或其他组织的物质技术条件。”“包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或其他组织的资金、设备或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果的实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果的基础上完成的情形。但下列情形除外：对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。”但现实中对“主要利用”与“次要利用”依然难以判断，具体说来，在既没有约定，又不能判定是主要利用还是次要利用，职务发明还是非职务发明就很难界定，从而发明人的利益无法保证，单位与发明人之间的利益也不能公正分配。对于“风险标准”主要体现在国家资助项目和委托、合作项目，即资助方或委托方认为项目风险个人难以承担，必须和单位签订协议。这样的情形下形成的专利自然归单位或单位与资助方、委托方共有。因此，笔者认为，我国应该借鉴日本的经验，将非因单位任务或非因单位承担责任而利用单位物质技术条件所获得的专利权授予发明人，单位对物质技术条件的提供有权获得补偿，对专利具有优先有偿实施权。
其次，明确发明人对职务发明创造享有的权利。《中华人民共和国专利法实施细则》第6章对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬做出了规定。本章第74条规定“被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。发给发明人或者设计人的奖金，企业可以计入成本，事业单位可以从事业费中列支”。
本章第75条规定“被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬”。第76条规定“被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人”。
法律虽然明确了发明人的地位和经济权利，但是，为了防止单位实施专利不积极或缺少实施条件，致使专利转化率低下等问题，在法定专利权归单位的同时，应当赋予发明人的实施请求权，即在单位不实施专利的情况下，发明人有权要求单位实施专利许可使用。
【本文是2011年河南省软科学研究项目（项目编号：112400450071）的阶段性研究成果】
（作者系西安交通大学法学院法理学、立法学博士研究生）