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摘 要 我国行政罚与刑事罚的衔接存在较多的问题，而问题产生的主要原因在于行政立法与刑事立法的特点造成的法律框架重叠，本文将针对以下三个方面主要问题进行讨论：行政违法与行政犯罪的界限、程序上的冲突与惩罚机制的冲突。
关键词 行政犯罪 统一性立法模式 程序衔接 劳教制度
作者简介：苗芃芃，西北政法大学。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-031-02
一、衔接的意义
行政处罚，是指行政机关或者其他行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法规尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行为。所谓刑事处罚，是指国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处，特定机构执行的最严厉强制方法。
我国刑罚权与行政处罚权存在许多重叠与交叉，主要原因在于行政立法与刑事立法的特点造成的法律框架重叠，使刑法中的行政犯罪需要相应的行政法律规范的禁止性规定作为入罪的前提条件，导致某些行为同时受到行政法与刑事法的双重规制。在此基础上，合理界定刑罚权与行政处罚权的调整范围，对其良性的衔接进行研究，具有重要的意义。这不仅涉及到宪法上的分权问题。也关系到罪刑法定主义的贯彻，更对法律体系的完整性起到关键的作用。
二、衔接的问题及对策
（一）行政违法与行政犯罪的界限——行政犯罪
虽然我国法律没有对行政犯罪有明确规定，但是事实上确实存在某些违反行政法律法规并且被刑法规定为犯罪的行为，这种行为在学理上被称为行政犯罪，行政犯罪作为行政法与刑事法的交叉点，是研究行政罚与刑事罚衔接的重要内容。只有在确定行政犯罪的概念后，才能确定行政罚与刑事罚的重叠部分，即衔接部分需要处罚的对象。也只有在确定行政犯罪的立法模式后，才能确定惩罚的依据与手段。所以，将在这一部分着重论述行政犯罪的概念，以及最合适的立法模式。
1. 行政犯罪
对行政犯罪的界定，主要“质的区别说”、“量的区别说”与“质量区别说”三种观点①。相比之下，笔者比较赞同“质量区别说”的观点。首先，某一行政违法行为，只有在其达到某种严重程度，即达到一定“量”之后，才能构成刑事犯罪。比如《矿产资源法》第43条规定：“......情节严重的，依照刑法第一百一十七条、第一百一十八条的规定，追究刑事责任。”其次，量变引起质变，在社会危害性达到一定程度时其该行为当然具有了明显的社会伦理违反性。比如《公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额......，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《刑法》第158条对此进行了进一步的规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。这就是行政违法行为的社会危害性由量变达到质变后构成刑事犯罪，转而由刑法进行规制的典型例子。然而在这里需要指出，虽然在学理上已经能够将行政犯罪区别于行政违法，然而在现实中，往往仍会存在对“量”界定不明的情况，法确定到底达到什么程度才能构成犯罪，因而在行政违法与刑事犯罪之间仍然存在一个灰色地带，为司法活动带来很大的困难，十分影响司法效率，这也是立法需要进一步明确的地方。
2. 立法模式的探究
对于行政犯罪的立法模式，我国学界目前有独立性立法模式与统一性立法模式两种观点。持独立性立法模式观点的学者认为，由于行政犯是为了维护行政管理秩序、实现行政或政策上的目的而设置的，而行政管理政策与目的又要根据社会发展变化的需要随时作出调整，与刑事犯相比，行政犯具有定型性差、适时性强的特点。②而刑法典由于强制性措施较为严厉，要严格遵循罪刑法定原则，关系到国民生活的安定，不能频繁修改。把行政犯与刑事犯一并规定在刑法典中，刑法典的稳定性会打击新型行政犯的现实需要发生冲突。③
另外一部分学者认为应该适用统一性立法模式，原因就在于虽然行政犯罪具有很强的特殊性，但是其根本上已经具有了严重的社会危害性，是违反刑法规范的犯罪行为，应当接受刑法的调整与规制，受到刑事处罚。另外，虽然行政法律规范具有很强的不稳定性，但是行政犯罪事实上是具有相对稳定性的。某一行为必须达到一定的严重程度才会构成行政犯罪，新颁布的行政法律规制的违法行为往往达不到犯罪的程度。有了这个条件的限制，行政犯罪实质上不需要经常的修改与变换，否则反而会不利于公民的预测可能性，不利于贯彻罪刑法定原则。
笔者比较赞同统一性立法模式的观点，该立法模式事实上具有较强的可行性，也有利于提高司法工作效率，但是现行制度的确急于完善。首先，必须增强行政法律法规的稳定性，严格立法权的行使。可能涉及行政犯罪的行政法律规范主要集中在行政管理领域，这些法律规范只能有全国人大及其常委会，或者有关行政机关予以设立，其他机关不能越权。对于设立禁止性规定，以及有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能有全国人大及其常委会或者国务院作出。其次应当着重填补刑法立法中的空白。在刑法中规定行政犯罪的条款，应当说明违反的具体行政法律规范，同时也应当对构成犯罪的程度条件进行进一步详细的说明，而不能仅仅笼统的规定“情节严重的”、“较为严重的”、“数额较大的”。比如《刑法》第一百八十八条规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。本条中就没有说明参考的行政法律规范，对判断该罪的构成要件造成了一定的困难，而且所谓“造成较大损失”，实际上也没有较为固定的判断标准，也对司法活动有不利的影响。 （二）程序衔接的冲突——涉嫌犯罪案件的移送问题
2006年上海工商部门查处制售假冒伪劣商品案件5159起，案值8.3亿元，其中100万元以上大案78起，移送司法机关仅21起；上海质量技术监督部门打假工作共立案查处1685起，移送司法机关仅15起。④由此可见，目前我国行政违法涉嫌犯罪案件的移送仍存在较大的问题。笔者认为，应当着重从以下两个方面进行完善：
1.完善组织建设
我国目前已经通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律规范对移送程序的内容进行了具体的规定，使得移送程序在一定程度上有章可循，但是缺乏责任监督的部分，使得行政机关与公安机关在工作时容易出现互相推诿的现象。
面对此种现象，一方面，责任监督的基础是明细的法律规范，即必须对构成犯罪的程度进行明确地划分，这也是对行政处罚权与刑事处罚权的划分，使得各机关明确自己的职责。另一方面，所以建立起强有力的责任监督制度迫在眉睫，需要通过内部上下级监督、检察机关监督、人民监督等机制加强监督，并且明确不及时移送或不接受移送需要承担的法律责任，推动各机关职责的遵守与移送制度的落实，才能将行政处罚与刑事处罚更好地衔接。
2.统一证据要求
由于行政案件与刑事案件在证据标准上存在较大的区别。首先在证据标准上，刑事案件对证据在证据形式与收集程序上较行政案件严格许多，所以行政违法行为构成刑事犯罪需要对案件进行移交时，之前行政机关调查取得的证据往往达不到刑事调查的要求。而且由于两法的处罚对象不同，致使两法的调查对象和内容都存在较大差别。行政执法调查活动仅需要调查单位的事实违法行为，而不用过多关注违法自然人的情况。而刑事侦查活动则不同，被侦查的对象既然是单位，由多人组成的法人组织，那么就有可能涉及共同犯罪的问题，违法、犯罪一般不会为一人所为，即使不存在共同犯罪，那么单位的有关知情人员至少应是配合调查的证人，而这些都不是行政处罚需要重点调查的内容，因此在行政机关移送案件时很难有相关的证据。
因而，在实践中，必须要求行政机关在发现违法行为可能涉嫌刑事犯罪时及时与公安机关进行沟通，确保公安机关的知情权。其次必须要及时移送，以方便公安机关对于证据的收集，防止证据的灭失。并且在移送案件过程中必须加强配合调查取证工作，将已经收集到的证据与线索尽量全部提供给公安机关，使之前的调查充分发挥作用。
（三）惩罚机制的冲突
现实中惩罚机制的冲突主要在于行政法律责任与刑事法律责任的竞合缺乏明确的规定。根据《行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”但该规定并没有解决所有问题，如根据司法解释，盗窃三次及以上，构成多次盗窃，要追究刑事责任，如果其中的一次或者几次盗窃已经被治安处罚过，是否还能计入构罪所要求的次数之内，再例如实践中的同类寻衅滋事行为达两次以上的，构成寻衅滋事罪，如果其中的某次寻衅滋事行为被治安处罚过，同样面临能否成为构罪条件的问题，上述问题实际上为以罚代刑行为打开了方便之门。⑤
劳动教养制度是惩罚机制冲突的一个典型。劳动教养就是劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养制度是中华人民共和国从位于欧洲东部的前苏联引进，但形成世界上中国独有的制度。劳动教养并非依据法律条例，从法律形式上亦非刑法规定的刑罚，而是依据国务院劳动教养相关法规的一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可对疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施。劳动教养制度比作为刑罚的管制和拘役都要严重，完全违背了《立法法》关于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律的规定。2013年11月15日，中共十八届三中全会发布了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《决定》第九节第34条提出“……废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度……”标志着劳教制度在中国成为历史，这也是行政罚与刑事罚衔接的一个重大进步。
注释：
黄明儒.我国有关行政犯性质的学说及其评析.国家检察官学院学报.2004（6）.
黄明儒.行政犯比较研究.武汉大学博士论文.2002年.第113页.
张明楷.行政刑法辨析.中国社会科学.1995（3）.第113页.
柴俊勇.亟待建立行政执法与刑事司法衔接机制.检察日报.2007年9月20日.
刘红新.试论行政法和刑事法的衔接问题.浙江检察.2011年5月19日.
关键词 行政犯罪 统一性立法模式 程序衔接 劳教制度
作者简介：苗芃芃，西北政法大学。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-031-02
一、衔接的意义
行政处罚，是指行政机关或者其他行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法规尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行为。所谓刑事处罚，是指国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处，特定机构执行的最严厉强制方法。
我国刑罚权与行政处罚权存在许多重叠与交叉，主要原因在于行政立法与刑事立法的特点造成的法律框架重叠，使刑法中的行政犯罪需要相应的行政法律规范的禁止性规定作为入罪的前提条件，导致某些行为同时受到行政法与刑事法的双重规制。在此基础上，合理界定刑罚权与行政处罚权的调整范围，对其良性的衔接进行研究，具有重要的意义。这不仅涉及到宪法上的分权问题。也关系到罪刑法定主义的贯彻，更对法律体系的完整性起到关键的作用。
二、衔接的问题及对策
（一）行政违法与行政犯罪的界限——行政犯罪
虽然我国法律没有对行政犯罪有明确规定，但是事实上确实存在某些违反行政法律法规并且被刑法规定为犯罪的行为，这种行为在学理上被称为行政犯罪，行政犯罪作为行政法与刑事法的交叉点，是研究行政罚与刑事罚衔接的重要内容。只有在确定行政犯罪的概念后，才能确定行政罚与刑事罚的重叠部分，即衔接部分需要处罚的对象。也只有在确定行政犯罪的立法模式后，才能确定惩罚的依据与手段。所以，将在这一部分着重论述行政犯罪的概念，以及最合适的立法模式。
1. 行政犯罪
对行政犯罪的界定，主要“质的区别说”、“量的区别说”与“质量区别说”三种观点①。相比之下，笔者比较赞同“质量区别说”的观点。首先，某一行政违法行为，只有在其达到某种严重程度，即达到一定“量”之后，才能构成刑事犯罪。比如《矿产资源法》第43条规定：“......情节严重的，依照刑法第一百一十七条、第一百一十八条的规定，追究刑事责任。”其次，量变引起质变，在社会危害性达到一定程度时其该行为当然具有了明显的社会伦理违反性。比如《公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额......，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《刑法》第158条对此进行了进一步的规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。这就是行政违法行为的社会危害性由量变达到质变后构成刑事犯罪，转而由刑法进行规制的典型例子。然而在这里需要指出，虽然在学理上已经能够将行政犯罪区别于行政违法，然而在现实中，往往仍会存在对“量”界定不明的情况，法确定到底达到什么程度才能构成犯罪，因而在行政违法与刑事犯罪之间仍然存在一个灰色地带，为司法活动带来很大的困难，十分影响司法效率，这也是立法需要进一步明确的地方。
2. 立法模式的探究
对于行政犯罪的立法模式，我国学界目前有独立性立法模式与统一性立法模式两种观点。持独立性立法模式观点的学者认为，由于行政犯是为了维护行政管理秩序、实现行政或政策上的目的而设置的，而行政管理政策与目的又要根据社会发展变化的需要随时作出调整，与刑事犯相比，行政犯具有定型性差、适时性强的特点。②而刑法典由于强制性措施较为严厉，要严格遵循罪刑法定原则，关系到国民生活的安定，不能频繁修改。把行政犯与刑事犯一并规定在刑法典中，刑法典的稳定性会打击新型行政犯的现实需要发生冲突。③
另外一部分学者认为应该适用统一性立法模式，原因就在于虽然行政犯罪具有很强的特殊性，但是其根本上已经具有了严重的社会危害性，是违反刑法规范的犯罪行为，应当接受刑法的调整与规制，受到刑事处罚。另外，虽然行政法律规范具有很强的不稳定性，但是行政犯罪事实上是具有相对稳定性的。某一行为必须达到一定的严重程度才会构成行政犯罪，新颁布的行政法律规制的违法行为往往达不到犯罪的程度。有了这个条件的限制，行政犯罪实质上不需要经常的修改与变换，否则反而会不利于公民的预测可能性，不利于贯彻罪刑法定原则。
笔者比较赞同统一性立法模式的观点，该立法模式事实上具有较强的可行性，也有利于提高司法工作效率，但是现行制度的确急于完善。首先，必须增强行政法律法规的稳定性，严格立法权的行使。可能涉及行政犯罪的行政法律规范主要集中在行政管理领域，这些法律规范只能有全国人大及其常委会，或者有关行政机关予以设立，其他机关不能越权。对于设立禁止性规定，以及有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能有全国人大及其常委会或者国务院作出。其次应当着重填补刑法立法中的空白。在刑法中规定行政犯罪的条款，应当说明违反的具体行政法律规范，同时也应当对构成犯罪的程度条件进行进一步详细的说明，而不能仅仅笼统的规定“情节严重的”、“较为严重的”、“数额较大的”。比如《刑法》第一百八十八条规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。本条中就没有说明参考的行政法律规范，对判断该罪的构成要件造成了一定的困难，而且所谓“造成较大损失”，实际上也没有较为固定的判断标准，也对司法活动有不利的影响。 （二）程序衔接的冲突——涉嫌犯罪案件的移送问题
2006年上海工商部门查处制售假冒伪劣商品案件5159起，案值8.3亿元，其中100万元以上大案78起，移送司法机关仅21起；上海质量技术监督部门打假工作共立案查处1685起，移送司法机关仅15起。④由此可见，目前我国行政违法涉嫌犯罪案件的移送仍存在较大的问题。笔者认为，应当着重从以下两个方面进行完善：
1.完善组织建设
我国目前已经通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律规范对移送程序的内容进行了具体的规定，使得移送程序在一定程度上有章可循，但是缺乏责任监督的部分，使得行政机关与公安机关在工作时容易出现互相推诿的现象。
面对此种现象，一方面，责任监督的基础是明细的法律规范，即必须对构成犯罪的程度进行明确地划分，这也是对行政处罚权与刑事处罚权的划分，使得各机关明确自己的职责。另一方面，所以建立起强有力的责任监督制度迫在眉睫，需要通过内部上下级监督、检察机关监督、人民监督等机制加强监督，并且明确不及时移送或不接受移送需要承担的法律责任，推动各机关职责的遵守与移送制度的落实，才能将行政处罚与刑事处罚更好地衔接。
2.统一证据要求
由于行政案件与刑事案件在证据标准上存在较大的区别。首先在证据标准上，刑事案件对证据在证据形式与收集程序上较行政案件严格许多，所以行政违法行为构成刑事犯罪需要对案件进行移交时，之前行政机关调查取得的证据往往达不到刑事调查的要求。而且由于两法的处罚对象不同，致使两法的调查对象和内容都存在较大差别。行政执法调查活动仅需要调查单位的事实违法行为，而不用过多关注违法自然人的情况。而刑事侦查活动则不同，被侦查的对象既然是单位，由多人组成的法人组织，那么就有可能涉及共同犯罪的问题，违法、犯罪一般不会为一人所为，即使不存在共同犯罪，那么单位的有关知情人员至少应是配合调查的证人，而这些都不是行政处罚需要重点调查的内容，因此在行政机关移送案件时很难有相关的证据。
因而，在实践中，必须要求行政机关在发现违法行为可能涉嫌刑事犯罪时及时与公安机关进行沟通，确保公安机关的知情权。其次必须要及时移送，以方便公安机关对于证据的收集，防止证据的灭失。并且在移送案件过程中必须加强配合调查取证工作，将已经收集到的证据与线索尽量全部提供给公安机关，使之前的调查充分发挥作用。
（三）惩罚机制的冲突
现实中惩罚机制的冲突主要在于行政法律责任与刑事法律责任的竞合缺乏明确的规定。根据《行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”但该规定并没有解决所有问题，如根据司法解释，盗窃三次及以上，构成多次盗窃，要追究刑事责任，如果其中的一次或者几次盗窃已经被治安处罚过，是否还能计入构罪所要求的次数之内，再例如实践中的同类寻衅滋事行为达两次以上的，构成寻衅滋事罪，如果其中的某次寻衅滋事行为被治安处罚过，同样面临能否成为构罪条件的问题，上述问题实际上为以罚代刑行为打开了方便之门。⑤
劳动教养制度是惩罚机制冲突的一个典型。劳动教养就是劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养制度是中华人民共和国从位于欧洲东部的前苏联引进，但形成世界上中国独有的制度。劳动教养并非依据法律条例，从法律形式上亦非刑法规定的刑罚，而是依据国务院劳动教养相关法规的一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可对疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施。劳动教养制度比作为刑罚的管制和拘役都要严重，完全违背了《立法法》关于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律的规定。2013年11月15日，中共十八届三中全会发布了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《决定》第九节第34条提出“……废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度……”标志着劳教制度在中国成为历史，这也是行政罚与刑事罚衔接的一个重大进步。
注释：
黄明儒.我国有关行政犯性质的学说及其评析.国家检察官学院学报.2004（6）.
黄明儒.行政犯比较研究.武汉大学博士论文.2002年.第113页.
张明楷.行政刑法辨析.中国社会科学.1995（3）.第113页.
柴俊勇.亟待建立行政执法与刑事司法衔接机制.检察日报.2007年9月20日.
刘红新.试论行政法和刑事法的衔接问题.浙江检察.2011年5月19日.