把陷阱变成馅饼

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  两个人分别搞出完全相同的发明,在分别申请的情况下,只可能由其中一人获得专利权,另一人只剩下“在先使用权”。同样的劳动,同样的主体和客体仅仅由于法定期限的原因,得到的是截然不同的结果。
  2004年11月18日,美国驻华使馆知识产权首席律师马克·科恩(Mark Cohen)首次在北京亮相。
  这是美国第一次在华设立这一专职。
  虽然科恩低调来到北京,但是业界都认为,这是一位对中美贸易起着举足轻重作用的重磅人物。他最重要的使命是“专门负责在华的美国专利和商标事务”,事实上,他将代表全球知识产权保护走在最前位的美国来华“督战”。
  知识产权问题一直是中美贸易关系中的一个焦点。中国刚刚跨入WTO后过渡期,在这样一个关键时刻,美国派来一位驻华专职处理专利和商标事务的人员,可谓用心良苦。
  “他代表的是美国专利商标局,协助美国国务院、商务部、农业部、司法部等各部门进行工作,他将推动中美知识产权的工作。”科恩的一位中国同事这样介绍了他的驻华使命。
  在一个议题为“知识产权与跨国公司战略”的圆桌会议上,科恩为中国企业提出了颇为中肯的建议:中国应该更注重在外国的知识产权申请。因为“中国企业在美国的(知识产权)申请量很少,外国人在中国申请的专利却比较多”。
  科恩此言不虚,中国企业的知识产权保护一直是一个难以跨越的成长之坎。
  
  因为忽略遭遇惩罚
  
  元月10号,飞利浦加紧了对中国DVD机出口产品专利费用排查的力度。一方面,飞利浦向各国海关提出知识产权保护申请,对DVD机的检查力度加紧到“非常严格”的地步;另一方面,则向欧美的沃尔玛等所有大超市提供已与之签订专利授权的近30家中国企业名单,并表示如果销售没有经过授权的中国企业所产DVD机,将对其发起诉讼。
  一直以来,由于中国企业不掌控核心技术,DVD机出口必须向3C和6C联盟等交纳每台高达20多美元的专利费。其中,飞利浦是3C代表企业,负责亚洲地区DVD机生产企业专利费用的许可和收取。
  据中国机电进出口商会视听分会人员介绍,欧美一直是中国DVD机出口的第一大目的地,此举对中国数百家DVD生产企业影响巨大。大批国际市场DVD机的OEM定单从中国转向日韩企业。
  之所以出现如此现象,一位业内人士表示,这也有中国企业自身的原因。中国DVD产品在美国最大的经销商APEX公司,一味降低销售价格、恶性竞争,最低曾卖到每台37美元,使得中国DVD机生产企业根本没有能力交纳专利费用。而日韩企业的DVD机价格销售则多在120美元左右。事实上,他们的产品也多在马来西亚、泰国、越南等成本较低的国家生产。
  “长期以来,国家在法律上之所以对知识产权的保护没有提供足够的支持,一个重要的原因是没有企业界的动力。企业并没有把在知识产权方面的要求反映到国家制定的政策里。”国家知识产权局协调管理局副司长马维野说。国内企业只看到资金、政策、市场、管理这些有形的资产管理,往往忽略了知识产权这个无形的、移植过来的制度。
  在面对国际上的制裁时,绝对不是一两个律师或一两个律师事务所可以从容应付的。比如要打赢DVD官司,不懂合同,不懂国际贸易,对产业经营、技术标准等知识,也似是而非一知半解,总之,企业不能综合运用各种法律关系,不能运用知识产权制度保护产品,就只会像两年前一样,盲目支付掉DVD的专利费。
  “明摆着几千项专利中多数已经失效,为什么我们的企业还是来者不拒、照单收下并按人家的标准全部付费呢?”马维野认为,主要在于国内企业从来没有认真思考过,这些专利究竟是属于谁的?其国别、年代、期限何在?所谓保护的范围有多大?
  是什么原因让他们忽略了这些问题?“国内企业还一直停留在‘祖传秘方’、‘传儿不传女’这种口耳相传的原始商业秘密的保护手段,另外,没有真正意识上的知识产权保护的法律法规也是原因之一。”
  “工业企业的坚固基础是它的无形资产。”其真正的含义应该是,一个企业成功的关键是掌握某些垄断的经济要素或商品。而技术开发对资本的依赖使知识产权的精神权利、经济权利并重走向完全的经济权利。在市场经济条件下,只要有社会需求,只要知识产品具有商品特性及经济上的可替代性,这样的知识产品最终都会成为知识产权的客体。
  知识产权的获取离不开创新,创新的产品和服务在投入市场前必然会经过技术可行性分析、市场可行性分析、新颖性和可保护性的判断,如果知识产权的权利不能在市场上实施,那么获得并维持它就没有意义,知识产权资产只有在所获得并能够实施时才会为企业获利。
  许多知识产权的取得需要授权或注册,如专利、商标、集成电路布图等,而某些有价值的知识产权如专有技术、商业秘密等,可能不需正式注册但必须采取其它的保护措施,如保密协议等。由于知识产权的保护对象是具有商业价值的信息,企业在选择知识产权防护方式时必须遵循几个原则:保护目的与保护方式对应原则;经费预算与保护方式对应原则;风险与收益分析原则。
  


  有关专家认为,知识产权保护好比一道门,是用来给中国企业自我保护加装一道安全门的。想要通过这道门,必须加密。但是,谁来发放破门的钥匙呢?当然通过竞争,选最有实力的企业承担。
  
  时间先后决定结果
  
  冷的是天气,热的是保暖内衣市场。在这场没有硝烟的战场上,“俞光林”牌保暖内衣可谓是一枝独秀,在产品投放市场的第一年就销售了8万套,第二年28万套,第三年100万套,第四年销售达到300万套,并创下了全国纺织行业“无贷款、无积压、无三角债”的销售奇迹。为此,《人民日报·市场报》称之为“俞兆林现象”。
  “俞兆林”保暖内衣在短短不到几年里,能取得这样的销售业绩,有效的使用知识产权保护在其中功不可没。每当有新品开发,管理层都请教企业知识产权顾问,做到“产品未销,专利先行”。最近,企业又围绕保暖内衣一个产品,申请了四项外观设计专利,使产品处于系列专利的保护之下。
  “两个人分别搞出完全相同的发明,在分别申请的情况下,只可能由其中一人获得专利权,另一人只剩下‘在先使用权’”。马维野说道。同样的劳动,同样的主体和客体仅仅由于法定期限的原因,得到的是截然不同的结果。
  与人类的创造力和独创性一起,知识产权一直围绕在人们的日常生活中。每件产品或服务都是一长串大大小小的创新的结果,如设计的改变,或对产品外观或功能的改进使其呈现出现今的状态。以一项简单的产品为例。如,一支笔。Ladislao Biro在圆珠笔上的著名专利在许多方面都达到了突破。但是,和他一样,许多其他人对产品和它的外观进行了改进并通过获得知识产权对其改进进行了法律保护。你笔上的商标也是知识产权,它帮助生产者在市场上销售其产品并发展自己忠实的客户。
  除了公司管理层的重视外,让每一个员工知晓知识产权的有关内容也是极为重要的,这样有利于公司防止失去潜在的专利,增加对侵权的警惕性,避免员工轻易泄露公司的机密,帮助公司发现侵权行为的发生。公司可以通过本企业的产品案例来促使员工思考所包含的知识产权,以计算机为例,鼠标——外观设计,显示器——发明专利,商业秘密——专有技术,软件——版权,品牌——商标,产品说明书——版权……
  无论中小企业生产何种产品或提供何种服务,它很可能经常要使用和创造大量的知识产权。如果是这样,就应当系统地考虑对它进行保护、管理和实施所需的步骤,这样才能从其所有权中得到最佳的可能的商业结果。如果企业使用的是属于他人的知识产权,那么应当考虑购买它还是通过许可来获取其使用权,以避免纠纷和随之而来的昂贵的诉讼费用。
  几乎每家中小企业都有商号或者一个或更多的商标而且应该考虑保护它们。大多数中小企业都拥有其想保护的从客户名单到销售策略的有价值的保密的商业信息。大量的企业已经开发了创造性的原创设计。许多企业已经制作或为某一版权作品的出版、传播或零售提供了支持。一些企业可能已经发明或改进了一项产品或服务。
  在所有这类情况中,中小企业应当考虑为其自身的利益如何最佳使用知识产权制度。知识产权几乎可以在商业发展和竞争战略的每个方面为企业提供帮助:从产品开发到产品设计,从服务提供到市场销售,以及通过许可或特许从筹集资金到出口或扩大国外业务。
  当产品出现短缺的时候,企业的竞争优势上主要体现在生产能力上,当需求出现饱和时,企业的竞争优势更多的体现在创新能力上。企业要想在市场环境中求得生存,必须在一定的领域、一定的行业内形成自己的竞争优势。
  
  步步为营占先机
  
  今天的中小企业在国内外大型竞争者和新加入竞争者的威胁下,有效地管理知识产权,利用知识产权资产来实现企业价值的最大化,无疑是明智之举。
  有效管理一个企业的知识产权离不开制定一个较为完善的知识产权战略并将其融入企业的整体经营战略中。
  企业通过创新开发的某项产品或服务可以取得多种形式的知识产权保护,以覆盖产品或服务的不同方面,但知识产权的全面获取可能是一项巨大的投资,中小企业必须考虑最好的保护组合以适应自身的经济能力。
  对专利来说尤其如此,一项专利的取得并维持下去花费不少,如果要在国外保护自己的知识产权,这笔费用更是不小,而专利的取得并不就意味着商业上的成功和企业的发展。因此,当一个企业在选择以专利的方式作为保护知识产权的手段时,应充分考虑所申请专利对企业发展是否有用,作用有多大,如果把有限的资金投入到专利技术的开发上而限制了企业在其它方面的投入,恐怕会有顾此失彼、因小失大。
  企业在选择知识产权的保护方式时,首先应依据公司的业务类型将知识产权的各种形式按重要性进行排序,然后利用成本/收益分析法选择保护方式和保护时机(保护时机的选择在新产品开发阶段尤其重要),进行个案分析,制定一个符合其预算和市场机会的知识产权获取策略。
  知识产权的实施有许多方式,包括企业本身将受保护的产品和服务商业化,签订许可或特许协议,向其它公司出售知识产权资产,以知识产权入股的方式建立合资企业,通过交叉许可协议用自己的知识产权换取使用他人的技术,或利用知识产权筹措企业发展所需要的资金等。以何种方式实施自己的知识产权,同样离不开对个案进行成本(风险)/收益分析。
  中小企业知识产权所创造的财富越大,越可能被别人侵权利用。如果遇到的是故意侵权,尤其包括仿冒和盗版,寻求执法机关的帮助可能是一种有效的选择,但这种解决方式较为昂贵。另一种有效的机制是仲裁和调解,它不像法庭那样正式,对中小企业来说可能不太昂贵且不那么浪费时间,但这种方式主要适用于许可和被许可合同双方因知识产权发生的争端。最好在起草合同时就考虑到发生争端的可能性,在合同中加入特殊条款,规定解决办法和仲裁或调解机构,以便在争端出现时通过这种方式来解决。
  对高新技术企业来说,发明人不能闷头于自己的发明,必须重视专利文献的检索。专利作为一种独特的技术信息源,大部分发明在专利公开时是第一次向公众公开,无疑为企业提供了一种使企业能远在创新产品出现在市场前了解现时研究和创新的方式。这样既可以避免在研究已知内容方面走弯路,为进一步创新获得灵感,也可以避免可能产生的无意识侵权行为,给自身造成经济损害。同时还可以跟踪竞争对手的创新活动,确认潜在的侵权者。
  有时,公司没有意识到自己所拥有的以信息、创意和技术秘密等形式存在的资产价值。商业秘密权建立在信息的秘密性基础之上,权利的存续期间取决于保密的期间,如果该信息由于泄密、权利人主动解密或技术进步等原因不再成为秘密,其权利即随之消灭。因此,这种权利没有法定的存续期间。公司如果没有采用合适的保护手段,要想证明自己是商业秘密的合法拥有者是很难的。可通过与公司员工、来访者及技术被许可方签订保密协议等方式来达到保密的目的。
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