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【摘 要】《元照英美法词典》对优先股的定义是：“优先股股东享有一定的优先权，要么优先于公司清算时分配剩余財产，要么相较于普通股股东优先按股东利率分红，也可这两方面的优先权都享有。
【关键词】优先股;股东;优先;分红权
1.优先股基础理论
1.1优先股的概念
《元照英美法词典》对优先股的定义是：“优先股股东享有一定的优先权，要么优先于公司清算时分配剩余财产，要么相较于普通股股东优先按股东利率分红，也可这两方面的优先权都享有。”而根据我国国务院2013年出台的《关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条的规定，优先股是相较于普通种类股而言，具有优先于普通股股东分配剩余财产和股息红利的权利，但其参与公司决策管理等权利受到一定的限制。由此可见，我国国务院《指导意见》对优先股的定义在权利构成上具有利润分配和剩余财产分配同时优先的特征，可以在优先股的赎回、转换、股息、表决权恢复等条款做出不同的约定，这体现了优先股概念的核心内容。由元照英美法词典和我国指导意见来看，优先股是相对于普通股而言的一种股份权利形式，是类别股中的种类之一，以普通股为参照物，紧紧围绕着公司股息分配、公司剩余财产分配以及公司表决权利是否受限等三个优先股核心要素展开，是现代企业重要的融资工具。
1.2优先股的种类
经过长期的实践，优先股根据不同划分标准，可分为下五种：
（1）累积优先股与非累积优先股。划分标准在于公司的红利或股息是否可以累积。一般来说，优先股具有每年按照固定比例、优先分配股息红利的权利，而公司是否盈利并非人为可控。当发行优先股的公司在当前会计年度无可供分配的利润，累积优先股可将未获支付的股息累积到下一会计年度，而非累积优先股未获支付的股息归为消灭。
（2）参与优先股与非参与优先股。划分标准为优先股股东是否能与普通股股东一同分享超额盈余的利润。如前述公司是否盈利、盈利多少非人为可控，普通股分配到的股息取决于当年公司的盈余，若当年盈余超额，在当年为优先股股东分红后，优先股股东还可以再次参与到公司的分红中，则为参与优先股。我国《管理办法》第9条中明确规定，优先股股东可以按照事先的约定，在优先分配完股息后，继续与普通股股东分享公司剩余的利润。
（3）可转换优先股与不可转换优先股。划分标准为是否可以转换为普通股票或公司债券。可转换优先股顾名思义可以依照事先约定转换为公司债券或者普通股。《管理办法》第33条中明确规定，我国禁止上市公司发行可转换优先股，附条件允许商业银行发行可转换优先股。不可转换优先股比可转换优先股更有利于市场稳定。
（4）可赎回优先股与不可赎回优先股。划分标准为优先股发行后公司是否可以赎回，优先股股东将所持优先股售回给公司或者公司主动回购。如果公司发行时规定当满足一定条件可赎回发行在外的优先股，则为可赎回优先股。《管理办法》第13条明确规定，发行人回购优先股包含两种情形，投资人购买后主动要求发行人回收以及发行人自己要求赎回，回购优先股的条件应当在公司章程和招股文件中具体写明。
（5）强制分红优先股与不强制分红优先股。强制分红优先股是指公司有盈余时，必须向优先股分配利润，反之则为非强制分红优先股。我国《管理办法》第6条第2款规定，我国允许公司发行上述两类优先股。
（6）可调整优先股与不可调整优先股。根据股息率是否可以随相关条件的变化进行调整，分为可调整优先股和不可调整优先股。可调整优先股是指股息率在发行前就已固定，不论当下会计年度盈利与否都必须按照约定股息率分配红利。反之，股息率在优先股发行前未固定，可随有关条件变化进行调整，称之为不可调整优先股。可调整优先股具有一定弹性，便于公司各方主体之间权利的平衡和调整。相比于前者，不可调整优先股缺点在于弹性差，优点在于信用度高，对股东权益保护有益。
2.优先分红权保护的理论基础
2.1优先分红权的概念
优先股在分配利润的权利上优先于普通股，在顺序上次于债权和税收，具体是指在公司有可分配利润时，优先股股东按照既定标准优先于普通股股东获得股息分配的权利。在公司有可分配利润时，应当按照优先股合同约定的标准优先于普通股股东获得分红派发。分红优先是优先股优先性权利的主要表现，具体安排可由合同双方在缔约时自行约定。
优先分红权集中体现了优先股股债混合的特征，使得优先股能够维持较强的投资吸引力，并且具有较高的安全性保障。一方面，优先分红权是优先股股东固有的股权，另一方面优先分红权在一定条件下又具有债权特性，具体体现如下：首先，累积型优先分红权下，如果优先股发行公司有利可分，那么未支付给优先股股东的累积股息就属于公司对优先股股东的负债;其次，固定型优先分红权下，优先股发行公司依照固定股息率派发的股息具有确定性;最后，在法律或公司章程明确规定有利可分的前提下，公司必须向优先股股东分配股息，形成独立的分配之债，具有确定性。
2.2优先股股东优先分红权保护的必要性
相比只发行普通股的公司，发行优先股公司的税后利润分配顺序具有特殊之处。尽管《指导意见》和《管理办法》没有明确规定提取任意公积金和派发优先股股息的先后顺序，但是依据《公司法》第166条关于公司税后利润分配顺序之规定，结合国外的立法规定，可以看出发行优先股公司的税后利润分配顺序依次为：弥补以前年度的亏损、提取法定盈余公积金、提取公益金、提取任意公积金、支付优先股股息、支付普通股股息、分配红利。由此可以看出，优先股股东对于公司的有限价值具有优先分红权，从而导致普通股股东可分配的公司价值必然减少。因此，面对普通股股东和优先股股东之间的收入权冲突，普通股股东容易利用自身控制权优势损害优先股股东的分红权。这不仅体现在普通股股东利用表决权优势影响股息政策，更体现在公司经营管理层基于普通股股东的影响或者自身普通股地位的身份，做出偏向于普通股股东的商业决策，从而损害优先股股东的优先分红权。 首先，保护优先股股东权益可以确保优先股的正常运行，有利于发挥优先股的作用，实现设置优先股的初衷。优先股為公司提供了新的融资途径，也为投资者提供了多元的投资选择。对于投资者和投资市场来讲，优先股的股息高于普通债权，并且可以稳定分红，是一种风险相对较低回报相对较高的不错选择。但优先股股东选择了优先股的形式投资，就意味着对一些权力进行了放弃和让渡。例如优先股股股东必须接受有限制的表决权，换来了固定分红的优势。如果不在层面上对优先股股东经济利益分配的优先进行保护，那优先股股东的权益无法得到保障。
另外，是股东实质平等的必然要求。优先股股东强制优先分红，对普通股股东的分红权益造成挤占，势必会造成普通股东和优先股东利益的不平衡。实质上，虽然优先股股东法定具有优先分红的权利，但是分配股息仍是普通股股东大会选出的董事会决定，优先股股东没有决策权。这使得优先股股东的利益实现上存在很大的风险和不确定性。《管理办法》第28条明确规定我国优先股为强制分红型优先股，但这并不意味者优先分红权可以实现。我国上市公司的股权结构大都十分集中，优先股股息分配的最终决定权实际上是由上市公司的控股股东所掌握的。控股股东与优先股股东存在利益冲突，故控股股东滥用资本多数决原则侵害优先股股东权益的情形是很有可能也很容易形成的。因此，保护优先股股东的优先分配权是保障股东实质平等的必然要求。
最后，对优先股股东的优先分红权加以保护有利于弥补优先股救济。如前文所述，优先股的优先分配利益并没有得到法定强制的保障，而是和普通股股东一样服从董事会的决定。而董事会是由普通股股东投票选出的，当董事会违反规定不向优先股股东优先分红的时候，优先股股东缺乏有效的途径和手段加以抗衡。优先股股东天然让渡表决权，难以与普通股股东在董事会之上分庭抗礼。比如针对优先股股东不能参与公司经营决策的劣势地位，现有立法规定中的表决权恢复就能够对控股股东滥用控制权的行为起到一定的威慑作用。
3.国内外对优先股股东优先分红权的保护
3.1英美法系优先股股东优先分红权保护
英美法系的优先股法律继续其授权立法模式的特点，在判例的发展和不断完善的过程中，与成文法中的强制性规定形成互补，实现对优先股股东的保护。
首先，英国公司法优先股中，对优先股股东分红权的保护主要体现在两个方面：第一，公司减资时对优先股股东的保护。优先股股东的优先权不仅体现在股息的分红上，也体现在公司减资清算时优先返还出资的权利优先于普通股票。第二，优先股的类别表决权。类别股股东大会与普通股股东大会前后召开，且出席类别股股东大会的法定出席人数有具体比例要求，出席类股股东大会主体为持有正在被讨论的类别股的任何人，表决条件有明确的变更程序的按照程序表决，没有明确的变更程序的则需要达到四分之三以上类别股持股股东同意。
其次，在美国优先股法律中，优先股股东相比于普通股股东来讲处于弱势地位。普通股股东实际控制公司，其可以利用公司法的规定达到限制优先股股东的表决权的行使。美国的判例认为，董事作为公司代表不能只代表普通股股东的利益，而应当对全公司的利益负责，对公司所有的股东都附有信义义务与契约义务。在美国，优先股股东分红权的保护是典型的以公司章程为中心的授权立法模式，具有很强的灵活性和较大的公司自主权。在某种程度上，这为优先股股东的权利的保护带来了障碍，但相关的信息披露机制和一些强制性规定对优先股股东权利的保护也发挥重要和积极的作用。美国优先股的信息披露机制的模式下，授权立法要求相同类型的股票应当披露公司的章程，和名称、发行条件，交易，优先股的权利和义务应明确指定，以满足投资者的访问需求和知情权。
3.2大陆法系优先股股东优先分红权保护
大陆法系的国家大多实行法定主义的立法模式，相比于英美法系的授权注意立法例，法定主义之下的优先股法律体系建构更加的完善，对优先股的种类、内容、功能、股东权利保护机制等各方面都进行了细致的规定，设置诸多强制性的条款，尤其是以法国和德国的优先股法律最具有代表性。
法国关于优先股的相关规定见于《法国商事公司法》之中。这本法典不论程序或者实体都体现了大陆法系国家典型的法定主义立法模式。在此法典中，对优先股股东权利保障具有非常详尽的强制性规定。例如：出于避免普通股股东控制下的董事会做出侵害优先股股东权益的决策，该法典对优先股的持有人身份和发行数量进行严格限制;股份有限公司的高层不可以直接或间接的方式持有公司优先股股份。这些规定都保护者优先股股东的优先分配利益。此外，法国公司法优先股还在优先股的赎回机制、表决权机制中对优先股股东分配利益的保护设定了具体详细的保护条款。
德国公司法关于优先股的规定形式上比法国公司法要松散。仅仅在发行公司的章程修改和资本措施进行简单规定。优先股的相关条款主要集中于《德国股份公司法》中第四部分第四章第六节“没有表决权的优先股股票”部分。为更简单直接地保护股东权利，德国公司法设置诸多强行性的法律条款，如第141条规定，公司必须在获得四分之三以上优先股股东赞成的情况下才能废止或限制优先股决议。
华东政法大学 上海 200042
【关键词】优先股;股东;优先;分红权
1.优先股基础理论
1.1优先股的概念
《元照英美法词典》对优先股的定义是：“优先股股东享有一定的优先权，要么优先于公司清算时分配剩余财产，要么相较于普通股股东优先按股东利率分红，也可这两方面的优先权都享有。”而根据我国国务院2013年出台的《关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条的规定，优先股是相较于普通种类股而言，具有优先于普通股股东分配剩余财产和股息红利的权利，但其参与公司决策管理等权利受到一定的限制。由此可见，我国国务院《指导意见》对优先股的定义在权利构成上具有利润分配和剩余财产分配同时优先的特征，可以在优先股的赎回、转换、股息、表决权恢复等条款做出不同的约定，这体现了优先股概念的核心内容。由元照英美法词典和我国指导意见来看，优先股是相对于普通股而言的一种股份权利形式，是类别股中的种类之一，以普通股为参照物，紧紧围绕着公司股息分配、公司剩余财产分配以及公司表决权利是否受限等三个优先股核心要素展开，是现代企业重要的融资工具。
1.2优先股的种类
经过长期的实践，优先股根据不同划分标准，可分为下五种：
（1）累积优先股与非累积优先股。划分标准在于公司的红利或股息是否可以累积。一般来说，优先股具有每年按照固定比例、优先分配股息红利的权利，而公司是否盈利并非人为可控。当发行优先股的公司在当前会计年度无可供分配的利润，累积优先股可将未获支付的股息累积到下一会计年度，而非累积优先股未获支付的股息归为消灭。
（2）参与优先股与非参与优先股。划分标准为优先股股东是否能与普通股股东一同分享超额盈余的利润。如前述公司是否盈利、盈利多少非人为可控，普通股分配到的股息取决于当年公司的盈余，若当年盈余超额，在当年为优先股股东分红后，优先股股东还可以再次参与到公司的分红中，则为参与优先股。我国《管理办法》第9条中明确规定，优先股股东可以按照事先的约定，在优先分配完股息后，继续与普通股股东分享公司剩余的利润。
（3）可转换优先股与不可转换优先股。划分标准为是否可以转换为普通股票或公司债券。可转换优先股顾名思义可以依照事先约定转换为公司债券或者普通股。《管理办法》第33条中明确规定，我国禁止上市公司发行可转换优先股，附条件允许商业银行发行可转换优先股。不可转换优先股比可转换优先股更有利于市场稳定。
（4）可赎回优先股与不可赎回优先股。划分标准为优先股发行后公司是否可以赎回，优先股股东将所持优先股售回给公司或者公司主动回购。如果公司发行时规定当满足一定条件可赎回发行在外的优先股，则为可赎回优先股。《管理办法》第13条明确规定，发行人回购优先股包含两种情形，投资人购买后主动要求发行人回收以及发行人自己要求赎回，回购优先股的条件应当在公司章程和招股文件中具体写明。
（5）强制分红优先股与不强制分红优先股。强制分红优先股是指公司有盈余时，必须向优先股分配利润，反之则为非强制分红优先股。我国《管理办法》第6条第2款规定，我国允许公司发行上述两类优先股。
（6）可调整优先股与不可调整优先股。根据股息率是否可以随相关条件的变化进行调整，分为可调整优先股和不可调整优先股。可调整优先股是指股息率在发行前就已固定，不论当下会计年度盈利与否都必须按照约定股息率分配红利。反之，股息率在优先股发行前未固定，可随有关条件变化进行调整，称之为不可调整优先股。可调整优先股具有一定弹性，便于公司各方主体之间权利的平衡和调整。相比于前者，不可调整优先股缺点在于弹性差，优点在于信用度高，对股东权益保护有益。
2.优先分红权保护的理论基础
2.1优先分红权的概念
优先股在分配利润的权利上优先于普通股，在顺序上次于债权和税收，具体是指在公司有可分配利润时，优先股股东按照既定标准优先于普通股股东获得股息分配的权利。在公司有可分配利润时，应当按照优先股合同约定的标准优先于普通股股东获得分红派发。分红优先是优先股优先性权利的主要表现，具体安排可由合同双方在缔约时自行约定。
优先分红权集中体现了优先股股债混合的特征，使得优先股能够维持较强的投资吸引力，并且具有较高的安全性保障。一方面，优先分红权是优先股股东固有的股权，另一方面优先分红权在一定条件下又具有债权特性，具体体现如下：首先，累积型优先分红权下，如果优先股发行公司有利可分，那么未支付给优先股股东的累积股息就属于公司对优先股股东的负债;其次，固定型优先分红权下，优先股发行公司依照固定股息率派发的股息具有确定性;最后，在法律或公司章程明确规定有利可分的前提下，公司必须向优先股股东分配股息，形成独立的分配之债，具有确定性。
2.2优先股股东优先分红权保护的必要性
相比只发行普通股的公司，发行优先股公司的税后利润分配顺序具有特殊之处。尽管《指导意见》和《管理办法》没有明确规定提取任意公积金和派发优先股股息的先后顺序，但是依据《公司法》第166条关于公司税后利润分配顺序之规定，结合国外的立法规定，可以看出发行优先股公司的税后利润分配顺序依次为：弥补以前年度的亏损、提取法定盈余公积金、提取公益金、提取任意公积金、支付优先股股息、支付普通股股息、分配红利。由此可以看出，优先股股东对于公司的有限价值具有优先分红权，从而导致普通股股东可分配的公司价值必然减少。因此，面对普通股股东和优先股股东之间的收入权冲突，普通股股东容易利用自身控制权优势损害优先股股东的分红权。这不仅体现在普通股股东利用表决权优势影响股息政策，更体现在公司经营管理层基于普通股股东的影响或者自身普通股地位的身份，做出偏向于普通股股东的商业决策，从而损害优先股股东的优先分红权。 首先，保护优先股股东权益可以确保优先股的正常运行，有利于发挥优先股的作用，实现设置优先股的初衷。优先股為公司提供了新的融资途径，也为投资者提供了多元的投资选择。对于投资者和投资市场来讲，优先股的股息高于普通债权，并且可以稳定分红，是一种风险相对较低回报相对较高的不错选择。但优先股股东选择了优先股的形式投资，就意味着对一些权力进行了放弃和让渡。例如优先股股股东必须接受有限制的表决权，换来了固定分红的优势。如果不在层面上对优先股股东经济利益分配的优先进行保护，那优先股股东的权益无法得到保障。
另外，是股东实质平等的必然要求。优先股股东强制优先分红，对普通股股东的分红权益造成挤占，势必会造成普通股东和优先股东利益的不平衡。实质上，虽然优先股股东法定具有优先分红的权利，但是分配股息仍是普通股股东大会选出的董事会决定，优先股股东没有决策权。这使得优先股股东的利益实现上存在很大的风险和不确定性。《管理办法》第28条明确规定我国优先股为强制分红型优先股，但这并不意味者优先分红权可以实现。我国上市公司的股权结构大都十分集中，优先股股息分配的最终决定权实际上是由上市公司的控股股东所掌握的。控股股东与优先股股东存在利益冲突，故控股股东滥用资本多数决原则侵害优先股股东权益的情形是很有可能也很容易形成的。因此，保护优先股股东的优先分配权是保障股东实质平等的必然要求。
最后，对优先股股东的优先分红权加以保护有利于弥补优先股救济。如前文所述，优先股的优先分配利益并没有得到法定强制的保障，而是和普通股股东一样服从董事会的决定。而董事会是由普通股股东投票选出的，当董事会违反规定不向优先股股东优先分红的时候，优先股股东缺乏有效的途径和手段加以抗衡。优先股股东天然让渡表决权，难以与普通股股东在董事会之上分庭抗礼。比如针对优先股股东不能参与公司经营决策的劣势地位，现有立法规定中的表决权恢复就能够对控股股东滥用控制权的行为起到一定的威慑作用。
3.国内外对优先股股东优先分红权的保护
3.1英美法系优先股股东优先分红权保护
英美法系的优先股法律继续其授权立法模式的特点，在判例的发展和不断完善的过程中，与成文法中的强制性规定形成互补，实现对优先股股东的保护。
首先，英国公司法优先股中，对优先股股东分红权的保护主要体现在两个方面：第一，公司减资时对优先股股东的保护。优先股股东的优先权不仅体现在股息的分红上，也体现在公司减资清算时优先返还出资的权利优先于普通股票。第二，优先股的类别表决权。类别股股东大会与普通股股东大会前后召开，且出席类别股股东大会的法定出席人数有具体比例要求，出席类股股东大会主体为持有正在被讨论的类别股的任何人，表决条件有明确的变更程序的按照程序表决，没有明确的变更程序的则需要达到四分之三以上类别股持股股东同意。
其次，在美国优先股法律中，优先股股东相比于普通股股东来讲处于弱势地位。普通股股东实际控制公司，其可以利用公司法的规定达到限制优先股股东的表决权的行使。美国的判例认为，董事作为公司代表不能只代表普通股股东的利益，而应当对全公司的利益负责，对公司所有的股东都附有信义义务与契约义务。在美国，优先股股东分红权的保护是典型的以公司章程为中心的授权立法模式，具有很强的灵活性和较大的公司自主权。在某种程度上，这为优先股股东的权利的保护带来了障碍，但相关的信息披露机制和一些强制性规定对优先股股东权利的保护也发挥重要和积极的作用。美国优先股的信息披露机制的模式下，授权立法要求相同类型的股票应当披露公司的章程，和名称、发行条件，交易，优先股的权利和义务应明确指定，以满足投资者的访问需求和知情权。
3.2大陆法系优先股股东优先分红权保护
大陆法系的国家大多实行法定主义的立法模式，相比于英美法系的授权注意立法例，法定主义之下的优先股法律体系建构更加的完善，对优先股的种类、内容、功能、股东权利保护机制等各方面都进行了细致的规定，设置诸多强制性的条款，尤其是以法国和德国的优先股法律最具有代表性。
法国关于优先股的相关规定见于《法国商事公司法》之中。这本法典不论程序或者实体都体现了大陆法系国家典型的法定主义立法模式。在此法典中，对优先股股东权利保障具有非常详尽的强制性规定。例如：出于避免普通股股东控制下的董事会做出侵害优先股股东权益的决策，该法典对优先股的持有人身份和发行数量进行严格限制;股份有限公司的高层不可以直接或间接的方式持有公司优先股股份。这些规定都保护者优先股股东的优先分配利益。此外，法国公司法优先股还在优先股的赎回机制、表决权机制中对优先股股东分配利益的保护设定了具体详细的保护条款。
德国公司法关于优先股的规定形式上比法国公司法要松散。仅仅在发行公司的章程修改和资本措施进行简单规定。优先股的相关条款主要集中于《德国股份公司法》中第四部分第四章第六节“没有表决权的优先股股票”部分。为更简单直接地保护股东权利，德国公司法设置诸多强行性的法律条款，如第141条规定，公司必须在获得四分之三以上优先股股东赞成的情况下才能废止或限制优先股决议。
华东政法大学 上海 200042