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【摘 要】晚近,国际投资协定在双边、区域和区域间的层面上均得到进一步发展,构成了日益复杂的多层次、全方位的国际投资规则框架。本文阐述了20世纪90年代以来国际投资规则制定上的四大发展趋势,并讨论这些趋势对国际投资规则的制定总体层面上的影响,以及对发展中国家的特别影响。最后,本文指出在探讨如何应对这些趋势所带来的挑战上,诸如UNCTAD这样的国际组织可以发挥其独特的作用。
【关键词】国际 投资规则 趋势 影响
中图分类号:D996 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)04-0247-02
1 国际投资规则制定的晚近趋势
现今,在双边投资条约(BIT)、避免双重征税协定(DTT)、自由贸易协定和区域一体化协定、合作或伙伴协定、复边协定(如OECD和《能源宪章条约》)及多边协定(如WTO、GATS、TRIMs、TRIPs和ASCM )中都可以见到与投资有关的国际规则。目前,这样的国际投资协定总共有五千多个。急剧增加的国际投资协定构成了一个日益复杂、多层次、全方位的投资规则框架。
下文所阐述的是其中最重要的一些新趋势
1.1 国际投资协定日益增加
国际投资协定包括那些经重新谈的BITs。许多情况下,重新谈判是因为请示发生了变化,特别是为了是新缔结的其他国际协定中的相关条款与BITs保持协调。由于许多BITs是在20世纪90年代缔结的,且有效期限一般在10年到30年之间不等,因此,今后重新谈判BITs这一趋势将会更加明显。
近些年来,越来越多的双边、区域性、区域间和复边协定把国际投资规则纳入其中,这些协定旨在规范并寻求促进贸易与投资活动。除规定范围不同的贸易自由化与促进条款外,这些协定还包含了放宽,保护和(或)促进成员方间投资活动的承诺。
起初,多数贸易与投资优惠协定(PTIAs)是在同一区域内的国家间缔结的。然而,20世纪90年代以来,不同区域的国家间也开始缔结PTIAs,现在,区域间PTIAs已经占了全部贸易与投资优惠协定(总共215个)的44%。PTIAs在数量增长的同时也伴随着质量上的变化。
1.2 议题范围更广泛
从数量上说,强调保护外国投资者的传统BITs在国际投资协定中的仍然占据主导地位。这一点在南南国家缔结的BITs中表现的尤为明显。然而,越来越多的BITs在规定越来越缜密投资保护条款的同时,也规定了投资自由化的承诺。
投资条款日益成为议题更广泛的协定(如与货物贸易、服务贸易和其他生产要素有关的协定)的组成部分。虽然BITs目前在数量上任然超过PTIAs,但后者在国际投资体制中的作用与10年前相比更加重要了。一些国际已不再通过缔结传统的BITs,而是越来越青睐于在内容广泛的协定中处理传统的投资保护问题及新兴的投资自由化问题。这些协定使得投资条款成为经济一化化框架的组成部分。
与BITs相比,PTIAs在范围、途径和内容方面的差异性更大。最近缔结的PTIAs更倾向于包含更广泛的问题。最具综合性的PTIAs不仅规定投资保护和自由化条款,还可能规定货物和服务贸易、知识产权、竞争政策、政府采购、外国商人临时入境、透明度、环境保护和劳工权利等问题。在这方面,澳大利亚、智利、日本、新加坡和美国等国晚近缔结的PTIAs的规定尤其全面、详尽。
1.3 内容越来越缜密和复杂
国际投资规则的内容日益缜密与复杂,但这并不必然意味着更加严格。例如,规则的复杂化往往是为了更具体地界定义务,并澄清义务的范围与适用。
最近缔结的一些国际投资协定对各种设计实质性条约义务的措辞做了重大修改。修改的主要动力之一是加拿大、墨西哥和美国三国缔结的《北美自由贸易协定》(NAFTA)。投资者根据NAFTA规定的投资者——国家争端解决条款提起的投资仲裁所引发的某些问题,以及仲裁庭做出的某些裁决促使成员方重新考虑国际投资协定所使用的一些措辞。例如,加拿大和美国随后修改了BITs和PTIAs中的某些用语,以澄清“公正与公平待遇”的含义及间接真能感受的概念。
这些重大修改也会影响到程序性条款。最近缔结定的一些国际投资协定已经对投资者—东道国争端解决程序做了重大革新。这些革新的目的之一是增加透明度,其途径包括授权公开审理。另一个目的是,通过在早期阶段驳回滥诉和防止在多方诉讼中重复提交请求,以推动司法经济。其他革新包括其他上诉机制及缔约各方就某些问题进行磋商的机制,目的在于促进裁决结果的合理性与一致性。
1.4 外国投资者与东道国间发生的争端增多
近年来,仲裁案件大幅度增加。截止到2005年6月,已知案件数量已达到187件。待决或已决案件的确切数量是很难知道的。根据正常的仲裁规则,仲裁庭裁决是秘密提供给当事方的。案件的细枝末节和解决方案只在一方当事人披露时才有可能被公开。实际提起的仲裁案件很可能要超过人们所知道的数量。
导致争端数量增加的原因有:第一,国际投资流动的增加使得争端发生的可能性也增加了;第二,投资者提出巨额诉讼主张并如愿以偿的消息经传开后,刺激了更多的投资者使用投资者---国家争端解决机制;第三,仲裁透明度增加(如NAFTA )可能是一个原因。
2 影响
急剧增加的国际投资协定构成了日益复杂的多层次、全方位的投资规则框架。总体看,它产生了一些影响,对发展中国家来说尤其如此。
2.1 一般影响
第一、由于参与的国家越来越多、设计的问题越来越多,谈判就越来越复杂。这意味着,在投资方面一国可能不得不处理多重承诺。这种复杂性是有国际投资协定自身条款间相互影响及国际投资协定和其他协定间相互影响所造成的。
第二、国际投资协定的谈判包括了那些相互关联的政策难题,这些问题至少原则上都涉及广泛的国内问题,尤其日益包括社会和环境问题。这些协定实际上体现了国内政策已成日益国际化的趋势。如果相关的国内政策问题没有获得适当的考虑,东道国的发展将受到严重的影响。因此,投资协定在权利与责任方面必须达致一定的平衡;一种方式是在同一份文件中规定权利和责任,另一种方式是将它们与其他有拘束力或无拘束力的国际协定相联系起来。
第三、根本上说,国际投资协定的义务会在某种程度上限制缔约方的自主权,但国际投资协定也应该具备一定的灵活性,以允许缔约方根据具体需要和情势实现本国的发展目标。投资协定越是超出投资保护与促进的范围,尤其越是试图纳入自由化承诺时候,谈判就会变得越加复杂。如果追求自由化的话,那么对投资管制进行渐进式的自由化比激进且无所不包的自由化承诺可能更容易被接受。
第四,投资谈判过程的透明度对于确保国际投资协定能够获得正当性和必要的支持具有重要的作用。来自发达国家和发展中国家的所有与发展有关的利益关系人对谈判的了解、理解和支持是很重要的。
2.2 对发展中国家的特别影响
以上问题对处于任何发展水平的国家都很重要,对发达国家、发展中国家以及转型国家都是如此。但是,对较没有能力处理这些问题的发展中国家来说,关系更为重大。发展中国家尤其会面临以下四方面的挑战。
第一,发展中国家需要考虑如何把这些协定与本国经济发展政策更好地相结合。国际投资协定旨在通过为外国投资提供稳定且透明的环境以促进经济发展。然而,所有国际协定都限制了成员方的自由裁量权。发展中国家需要保留足够的政策空间,在不见孙国际投资协定有效性的同时促进经济发展。这二者之间存在的张力是显而易见的太多的政策空间会损害国际义务的价值,太苛刻的义务有会过分限制国内政策的空间。如何找到一个以发展为导向的平衡点是一大挑战。
第二 在缔结数量众多且相互影响的国际投资协定时,发展中国家应该努力建立并维持政策的一致性。首先,发展中国家需要制定综合性的发展政策,确保投资政策与其他政策(如贸易、竞争与部门政策)保持一致。在谈判新的国际投资协定时,对其内容应认真研究以确保与本国经济发展政策相一致,并且确实能促进其发展政策。
近年来,发展中国家在制定并维持具有一致性的政策方面面临的挑战更大了,因为现在许多发展中国家既是字资本输入国也是资本输出国。因此,国际投资协定对发展中国家——无论作为东道国还是作为母国——都会有影响。
第三,发展中国家应该提高旅行所承担条约义务的能力。履行义务包括完成条约批准程序、使国内法律与实践符合条约规定的义务、处理国际投资协定项下争端,以及根据国内发展策略和以往经验重新评估国内投资政策。
第四,发展中国家在缔结国际投资协定时,要确保有足够的能力对协定规定的义务的范围进行分析。为了理解所承担的义务对发展造成的影响,他们必须提高这种能力。
3 结论
在探讨如何应对系统性挑战及发展中国家所面临的挑战方面,诸如UNCTAD这样的国际组织可以发挥作用。国际组织能够跟踪发挥咱趋势,通过研究和政策分析展出国际投资规则制定中出现的新问题。此外,国际组织可以提供一个平台,以便发展中国家相互协商、分享经验和专门知识,在利益相似时寻求共同立场。更重要地,国际组织能够且必须帮助发展中国家提高能力、形成一致意见,促进发展中国家间的政策协调。
参考文献:
[1] 余劲松,2002《国际经济交往法律问题研究》,人民法院出版社。
[2] 刘笋,2002.《投资自由化在晚近投资条约中的反应及其地位评析》,华东政法学院报,2002年第1期。
[3] 徐祟利,1996.《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》,中国法学,1996年第1期。
[4] 徐泉,2002.《评析投资自由化主要法律问题》,国际经贸探索,2002年第3.期。
【关键词】国际 投资规则 趋势 影响
中图分类号:D996 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)04-0247-02
1 国际投资规则制定的晚近趋势
现今,在双边投资条约(BIT)、避免双重征税协定(DTT)、自由贸易协定和区域一体化协定、合作或伙伴协定、复边协定(如OECD和《能源宪章条约》)及多边协定(如WTO、GATS、TRIMs、TRIPs和ASCM )中都可以见到与投资有关的国际规则。目前,这样的国际投资协定总共有五千多个。急剧增加的国际投资协定构成了一个日益复杂、多层次、全方位的投资规则框架。
下文所阐述的是其中最重要的一些新趋势
1.1 国际投资协定日益增加
国际投资协定包括那些经重新谈的BITs。许多情况下,重新谈判是因为请示发生了变化,特别是为了是新缔结的其他国际协定中的相关条款与BITs保持协调。由于许多BITs是在20世纪90年代缔结的,且有效期限一般在10年到30年之间不等,因此,今后重新谈判BITs这一趋势将会更加明显。
近些年来,越来越多的双边、区域性、区域间和复边协定把国际投资规则纳入其中,这些协定旨在规范并寻求促进贸易与投资活动。除规定范围不同的贸易自由化与促进条款外,这些协定还包含了放宽,保护和(或)促进成员方间投资活动的承诺。
起初,多数贸易与投资优惠协定(PTIAs)是在同一区域内的国家间缔结的。然而,20世纪90年代以来,不同区域的国家间也开始缔结PTIAs,现在,区域间PTIAs已经占了全部贸易与投资优惠协定(总共215个)的44%。PTIAs在数量增长的同时也伴随着质量上的变化。
1.2 议题范围更广泛
从数量上说,强调保护外国投资者的传统BITs在国际投资协定中的仍然占据主导地位。这一点在南南国家缔结的BITs中表现的尤为明显。然而,越来越多的BITs在规定越来越缜密投资保护条款的同时,也规定了投资自由化的承诺。
投资条款日益成为议题更广泛的协定(如与货物贸易、服务贸易和其他生产要素有关的协定)的组成部分。虽然BITs目前在数量上任然超过PTIAs,但后者在国际投资体制中的作用与10年前相比更加重要了。一些国际已不再通过缔结传统的BITs,而是越来越青睐于在内容广泛的协定中处理传统的投资保护问题及新兴的投资自由化问题。这些协定使得投资条款成为经济一化化框架的组成部分。
与BITs相比,PTIAs在范围、途径和内容方面的差异性更大。最近缔结的PTIAs更倾向于包含更广泛的问题。最具综合性的PTIAs不仅规定投资保护和自由化条款,还可能规定货物和服务贸易、知识产权、竞争政策、政府采购、外国商人临时入境、透明度、环境保护和劳工权利等问题。在这方面,澳大利亚、智利、日本、新加坡和美国等国晚近缔结的PTIAs的规定尤其全面、详尽。
1.3 内容越来越缜密和复杂
国际投资规则的内容日益缜密与复杂,但这并不必然意味着更加严格。例如,规则的复杂化往往是为了更具体地界定义务,并澄清义务的范围与适用。
最近缔结的一些国际投资协定对各种设计实质性条约义务的措辞做了重大修改。修改的主要动力之一是加拿大、墨西哥和美国三国缔结的《北美自由贸易协定》(NAFTA)。投资者根据NAFTA规定的投资者——国家争端解决条款提起的投资仲裁所引发的某些问题,以及仲裁庭做出的某些裁决促使成员方重新考虑国际投资协定所使用的一些措辞。例如,加拿大和美国随后修改了BITs和PTIAs中的某些用语,以澄清“公正与公平待遇”的含义及间接真能感受的概念。
这些重大修改也会影响到程序性条款。最近缔结定的一些国际投资协定已经对投资者—东道国争端解决程序做了重大革新。这些革新的目的之一是增加透明度,其途径包括授权公开审理。另一个目的是,通过在早期阶段驳回滥诉和防止在多方诉讼中重复提交请求,以推动司法经济。其他革新包括其他上诉机制及缔约各方就某些问题进行磋商的机制,目的在于促进裁决结果的合理性与一致性。
1.4 外国投资者与东道国间发生的争端增多
近年来,仲裁案件大幅度增加。截止到2005年6月,已知案件数量已达到187件。待决或已决案件的确切数量是很难知道的。根据正常的仲裁规则,仲裁庭裁决是秘密提供给当事方的。案件的细枝末节和解决方案只在一方当事人披露时才有可能被公开。实际提起的仲裁案件很可能要超过人们所知道的数量。
导致争端数量增加的原因有:第一,国际投资流动的增加使得争端发生的可能性也增加了;第二,投资者提出巨额诉讼主张并如愿以偿的消息经传开后,刺激了更多的投资者使用投资者---国家争端解决机制;第三,仲裁透明度增加(如NAFTA )可能是一个原因。
2 影响
急剧增加的国际投资协定构成了日益复杂的多层次、全方位的投资规则框架。总体看,它产生了一些影响,对发展中国家来说尤其如此。
2.1 一般影响
第一、由于参与的国家越来越多、设计的问题越来越多,谈判就越来越复杂。这意味着,在投资方面一国可能不得不处理多重承诺。这种复杂性是有国际投资协定自身条款间相互影响及国际投资协定和其他协定间相互影响所造成的。
第二、国际投资协定的谈判包括了那些相互关联的政策难题,这些问题至少原则上都涉及广泛的国内问题,尤其日益包括社会和环境问题。这些协定实际上体现了国内政策已成日益国际化的趋势。如果相关的国内政策问题没有获得适当的考虑,东道国的发展将受到严重的影响。因此,投资协定在权利与责任方面必须达致一定的平衡;一种方式是在同一份文件中规定权利和责任,另一种方式是将它们与其他有拘束力或无拘束力的国际协定相联系起来。
第三、根本上说,国际投资协定的义务会在某种程度上限制缔约方的自主权,但国际投资协定也应该具备一定的灵活性,以允许缔约方根据具体需要和情势实现本国的发展目标。投资协定越是超出投资保护与促进的范围,尤其越是试图纳入自由化承诺时候,谈判就会变得越加复杂。如果追求自由化的话,那么对投资管制进行渐进式的自由化比激进且无所不包的自由化承诺可能更容易被接受。
第四,投资谈判过程的透明度对于确保国际投资协定能够获得正当性和必要的支持具有重要的作用。来自发达国家和发展中国家的所有与发展有关的利益关系人对谈判的了解、理解和支持是很重要的。
2.2 对发展中国家的特别影响
以上问题对处于任何发展水平的国家都很重要,对发达国家、发展中国家以及转型国家都是如此。但是,对较没有能力处理这些问题的发展中国家来说,关系更为重大。发展中国家尤其会面临以下四方面的挑战。
第一,发展中国家需要考虑如何把这些协定与本国经济发展政策更好地相结合。国际投资协定旨在通过为外国投资提供稳定且透明的环境以促进经济发展。然而,所有国际协定都限制了成员方的自由裁量权。发展中国家需要保留足够的政策空间,在不见孙国际投资协定有效性的同时促进经济发展。这二者之间存在的张力是显而易见的太多的政策空间会损害国际义务的价值,太苛刻的义务有会过分限制国内政策的空间。如何找到一个以发展为导向的平衡点是一大挑战。
第二 在缔结数量众多且相互影响的国际投资协定时,发展中国家应该努力建立并维持政策的一致性。首先,发展中国家需要制定综合性的发展政策,确保投资政策与其他政策(如贸易、竞争与部门政策)保持一致。在谈判新的国际投资协定时,对其内容应认真研究以确保与本国经济发展政策相一致,并且确实能促进其发展政策。
近年来,发展中国家在制定并维持具有一致性的政策方面面临的挑战更大了,因为现在许多发展中国家既是字资本输入国也是资本输出国。因此,国际投资协定对发展中国家——无论作为东道国还是作为母国——都会有影响。
第三,发展中国家应该提高旅行所承担条约义务的能力。履行义务包括完成条约批准程序、使国内法律与实践符合条约规定的义务、处理国际投资协定项下争端,以及根据国内发展策略和以往经验重新评估国内投资政策。
第四,发展中国家在缔结国际投资协定时,要确保有足够的能力对协定规定的义务的范围进行分析。为了理解所承担的义务对发展造成的影响,他们必须提高这种能力。
3 结论
在探讨如何应对系统性挑战及发展中国家所面临的挑战方面,诸如UNCTAD这样的国际组织可以发挥作用。国际组织能够跟踪发挥咱趋势,通过研究和政策分析展出国际投资规则制定中出现的新问题。此外,国际组织可以提供一个平台,以便发展中国家相互协商、分享经验和专门知识,在利益相似时寻求共同立场。更重要地,国际组织能够且必须帮助发展中国家提高能力、形成一致意见,促进发展中国家间的政策协调。
参考文献:
[1] 余劲松,2002《国际经济交往法律问题研究》,人民法院出版社。
[2] 刘笋,2002.《投资自由化在晚近投资条约中的反应及其地位评析》,华东政法学院报,2002年第1期。
[3] 徐祟利,1996.《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》,中国法学,1996年第1期。
[4] 徐泉,2002.《评析投资自由化主要法律问题》,国际经贸探索,2002年第3.期。