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摘 要：“小产权房”合法化问题是近年来学界关注的热点，虽然支持与反对者各据其理。“小产权房”所涉权属、流转或其他权益纠纷非常普遍。土地管理法的修订，农村土地经营性用地与国有土地一样，可以进入市场流动，农地农权的保持一致，买小产权房也想拿到房产权证，不希望变性。集体经济组织和开发商是当前推动小产权房开发和交易的主体力量，这使得小产权房问题有了某种群体性色彩。笔者认为，应该促进“小产权房”的合法化，努力缩小城乡差距，同时建立严格的审批标准，防止市场离力量的大量涌入和炒作，将小产权房的政策性于财产性有效的结合起来，共同助力乡村振兴。
关键词：小产权房、共有产权、城乡二元化、农地经营性建设用地
一、法律与政策视角下的“小产权房”
（1）“小产权房”的概念厘定
“小产权房”所涉权属、流转或其他权益纠纷非常普遍。“小产权房”并不是法律上的概念，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发的。严格来说，“小产权房”产权不完整，国家不承认并不予办理小产权房的过户登记手续，也不能上市交易。并且，依照相关法律法规规定，小产权房买卖合同属于无效合同，并不受《合同法》的保护。根据我国《土地管理法》的规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只享有使用权，村民将房屋卖给本村以外人员的买卖行为不能受到法律的认可与保护，也不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。
（2）现实困境产生的原因
1.根本原因
现行土地制度二元化，城乡土地的权属制度，交易规则，规划管理制度不同。产生了同地不同价的现象。小产权房是对农地的使用权进行扩大使用。对于农村集体土地，则存在着村委会与村民二元土地产权主体，村委会拥有所有权，村民享有农村土地的使用权。使用权和所有权相分离，使得集体土地产权同样进行了分割。我国实行的土地用途管制制度和农地征用制度不完善，农地产权的权能受到限制。
2.阶段原因
经济发展过程中供给与需求出现不一致时，一部分人的基本需求未得到满足以及人的追逐利益最大化的心理驱动，加之违法成本低，现阶段“小产权房”的市场扩大。一方面农村集体经济组织和成员希望分享改革红利从一定程度上推动了“小产权房”市场的发展。另一方面“小产权房”市场的形成是我国目前部分城市高房价下市场的选择。
3.政府管理的缺位和滞后
“小产权房”历来被国家法律、政策所禁止。小产权房”市场也是地方政府试点政策的产物。很多地方政府初期对于能给地方经济带来红利的情况下属于管理与指导，而且行政权力的使用界限也不明确，最终积聚了大量的“小产权房”。笔者认为，既然“小产权房”目前的大量存在，不能完全归咎于任何一方主体的全部过错，就不能片面的将其不合法化，使用市场化的手段可能比一味的政策性规制更具有经济性，能够更好的平衡各方的利益，促进市场经济发展的同时，保障和安置民生大计。
（3）区分存量和增量
“小产权房”存量已经存在，需要怎么合法的处理，才能平衡各方的利益，维护法律的稳定性和政策的时效性，并求得土地资源的充分利用与市场经济下城乡一体化建设的长远发展。对于“小产权房”的增量怎么去引导和规制，应该理性对待，不要一刀切处理。
二、法理与制度设计下的农地中的经营性建设用地解读
（一）特殊产权制度下的“小产权房”现实困境
“小产权房”的法律基础主要涉及土地使用权和建筑物所有权的结合问题。作为制度产物，日益普遍的 “小产权房”现象背后潜藏着土地产权制度更为深层次的矛盾。中国城乡二元化土地产权制度，目前存在土地产权主体模糊和城乡土地产权不对等的问题，进而使得中国土地产权制度滞后于当前快速推进的城市化进程，“小产权房”乱象成风。村集体成员在土地被征收国有化之后，仍在公共用地和宅基地上大肆搭建和扩建违章建筑，非法出售商品房，成为城市规划的 “法外之地”。在集体产权主体虚设，缺乏人格化产权所有者的情况下，农民土地权益得不到有效保护。由于产权的不对等，城乡土地市场出现 “同地不同价”的地权歧视现象。
（二）农户对农地中的经营性建设用地的处分权限
对《土地管理法》第63条规定中的“非农业建设”即“经营性用地”的解释至关重要，直接关系到小产权房交易中集体土地使用权流转的合法性问题。具体而言，农民宅基地使用权、村集体或开发商兴建出售给农民的房产所占集体土地使用权的流转均属合法。63条的目的是保护农地，但是随着市场经济的发展，农民也需要创收，单纯的农业收入已经无法满足农民正常的生活需求，基于其真实意思自由情况下做出的房屋建设及产权流转决定，法律应在同等的范围内保障，而不是利用政策将农民束缚在农地上，这样也是支持乡村振兴战略的一个举措。因此，笔者认为，国土资源部和各试点地区对集体经营性建设用地流转的限制是没有必要的，应予解除。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建設用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，要推进宅基地制度改革试点工作，稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。可见，“同等入市”已成为中央关于集体经营性建设用地的一贯的政策理念及目标。2014年底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营放的意见》提出了“三权分置”政策，即农户可以依法将经营权进行剥离流转，这一文件的出台，预示着农地产权有望进一步调整。
（三）“小产权房”买卖合同效力的区分认定
目前，对小产权房买卖合同的效力问题，法院态度不一。从认定小产权房交易有效的司法考量依据而言，具备合同的一般生效条件得以较多考虑，尊重交易特殊性、尊重既成的履行事实或客观情事、维持实质公平的理念得到相当程度的认可。基于民法基本原则如公平原则、诚信原则、意思自治原则等，笔者认为应当维护买卖合同的稳定性，即只要该房屋系合法建筑物，就应当认定买卖合同有效。这也符合《物权法》对于物权排他性、对抗性的规定。 有学者认为，应结合国家关于小产权房的最新政策来讨论买卖合同的效力。如国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。另有学者认为，国务院相关文件仅为管理性规定，不足据以认定小产权房买卖合同无效。所谓“管理性规定”与“效力性规定”的区分，是以同属于法律、行政法规的强制规定为前提的，国务院相关文件既然不属于法律、行政法规，也就不必通过将其解释为“管理性规定”的方式否定其对判定小产权房买卖合同效力的可适用性。因此，据以判定小产权房买卖合同效力的法律依据应为《土地管理法》第43条、第63条以及《合同法》第52条第5项规定。
三、“小产权房”合法化的路径选择
（一）建立土地增值收益分配制度
小产权房的现实困境不是只来自土地管理法律的限制，更重要的是牵涉到农地非农开发后土地增值的收益分配问题。首先应该承认村民村集体享有对农地非农化的增值收益。其次，明确规定增值收益的归属。在城市更新过程中土地再次增值，增值收益可用于抵充罰金、补交地价，村民和开发商都可以分享到增值利益。最后可以完善土地增值税和房屋增值税相关税收制度，通过行政化的手段，强制调节因为“小产权房”获取超额利益的受益主体。采用税收模式对补偿人合理征税，实现土地增值社会返还的目标。
（二）借鉴共有产权住房制度
根据2017年9月，住建部印发《关于支持北京市、上海市开展共有产权住房试点的意见》，因地制宜实施共有产权住房制度。共有产权的核心是购房者和政府共同拥有房屋产权，以后可向政府“回”产权。针对“小产权房”的存量整治，建议引入政府作为产权的一部分，进行一个渡性转正。政府以大商品房的市价标准收购一部分产权，授予小产权房屋以完整产权，并由政府和农户共同拥有，这样既没有突破现有的农地产权框架，也给解决“小产权房”产权问题提供了一个出口，政府拥有的那部分产权可以转让，渐次形成农户和住户共有的房屋产权形式。
（三）补缴土地出让金和税费以及政府回购等方式实现产权国有
集体土地与国有土地之间存在土地发展权高低的差异，因此可以通过购买土地发展权的做法使小产权房获得足够的开发权限，维持集体土地的性质，同时获得合法产权在农村集体。对违章建设和交易实施全面的行政处罚，并根据情况区别拆除，对保留部分进行市场价格评估，对可以保留的部分“小产权房”，按照利益归属补交土地价款与各种税费，按情况给保留的“小产权房”登记确权，确定为不同产权类型。分别为国有土地及普通商品住房产权和对符合住房保障条件的购房者，允许其只补金一部分，欠金部分转成政府对房屋实物的“共有产权”比例，并在权证上注明。违反土地利用总体规划或城乡规划（如占用公共设施用地、占用耕地、占用河道等情况），全部拆除并区别情况，给予或不给予合理补偿。虽集体土地无需征收，但集体土地开发过程中涉及的基础设施、公共服务通常无法由村集体自行提供，仍需享受地方政府的服务，因此，农民或村集体需向国家上交一定的开发费，用于配套基础设施与公共服务的完善。
四、结语
综上所述，处理“小产权房”时，明晰产权至关重要，对土地产权主体属性进行清晰的界定和确权登记，具体包括土地承包经营权和使用权的主体界定，特别是转征后的原农村集体公共用地使用权的归属问题。结合司法实践认定“小产权房”合同有效的案件数量来看，“小产权房”合法化的趋势已经形成。目前需要整合修订 《土地管理法》、《物权法》、《城乡规划法》、《城市房地产管法等法律及其配套规定，并做好相关法律制度的衔接和统一，使涉及小产权房的法律规范更加明确。赋予集体建设用地与国有土地平等的开发建设的资格，使农村集体可依据土地及城规划，通过土地使用权出租、出让和开发建设等方式进行流转，允许在集体建设用地上有条地进行经营性开发建设，实现集体组织和农民以土地所有者的身份自主地参与到土地增值收益分配的全过程。
关键词：小产权房、共有产权、城乡二元化、农地经营性建设用地
一、法律与政策视角下的“小产权房”
（1）“小产权房”的概念厘定
“小产权房”所涉权属、流转或其他权益纠纷非常普遍。“小产权房”并不是法律上的概念，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发的。严格来说，“小产权房”产权不完整，国家不承认并不予办理小产权房的过户登记手续，也不能上市交易。并且，依照相关法律法规规定，小产权房买卖合同属于无效合同，并不受《合同法》的保护。根据我国《土地管理法》的规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只享有使用权，村民将房屋卖给本村以外人员的买卖行为不能受到法律的认可与保护，也不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。
（2）现实困境产生的原因
1.根本原因
现行土地制度二元化，城乡土地的权属制度，交易规则，规划管理制度不同。产生了同地不同价的现象。小产权房是对农地的使用权进行扩大使用。对于农村集体土地，则存在着村委会与村民二元土地产权主体，村委会拥有所有权，村民享有农村土地的使用权。使用权和所有权相分离，使得集体土地产权同样进行了分割。我国实行的土地用途管制制度和农地征用制度不完善，农地产权的权能受到限制。
2.阶段原因
经济发展过程中供给与需求出现不一致时，一部分人的基本需求未得到满足以及人的追逐利益最大化的心理驱动，加之违法成本低，现阶段“小产权房”的市场扩大。一方面农村集体经济组织和成员希望分享改革红利从一定程度上推动了“小产权房”市场的发展。另一方面“小产权房”市场的形成是我国目前部分城市高房价下市场的选择。
3.政府管理的缺位和滞后
“小产权房”历来被国家法律、政策所禁止。小产权房”市场也是地方政府试点政策的产物。很多地方政府初期对于能给地方经济带来红利的情况下属于管理与指导，而且行政权力的使用界限也不明确，最终积聚了大量的“小产权房”。笔者认为，既然“小产权房”目前的大量存在，不能完全归咎于任何一方主体的全部过错，就不能片面的将其不合法化，使用市场化的手段可能比一味的政策性规制更具有经济性，能够更好的平衡各方的利益，促进市场经济发展的同时，保障和安置民生大计。
（3）区分存量和增量
“小产权房”存量已经存在，需要怎么合法的处理，才能平衡各方的利益，维护法律的稳定性和政策的时效性，并求得土地资源的充分利用与市场经济下城乡一体化建设的长远发展。对于“小产权房”的增量怎么去引导和规制，应该理性对待，不要一刀切处理。
二、法理与制度设计下的农地中的经营性建设用地解读
（一）特殊产权制度下的“小产权房”现实困境
“小产权房”的法律基础主要涉及土地使用权和建筑物所有权的结合问题。作为制度产物，日益普遍的 “小产权房”现象背后潜藏着土地产权制度更为深层次的矛盾。中国城乡二元化土地产权制度，目前存在土地产权主体模糊和城乡土地产权不对等的问题，进而使得中国土地产权制度滞后于当前快速推进的城市化进程，“小产权房”乱象成风。村集体成员在土地被征收国有化之后，仍在公共用地和宅基地上大肆搭建和扩建违章建筑，非法出售商品房，成为城市规划的 “法外之地”。在集体产权主体虚设，缺乏人格化产权所有者的情况下，农民土地权益得不到有效保护。由于产权的不对等，城乡土地市场出现 “同地不同价”的地权歧视现象。
（二）农户对农地中的经营性建设用地的处分权限
对《土地管理法》第63条规定中的“非农业建设”即“经营性用地”的解释至关重要，直接关系到小产权房交易中集体土地使用权流转的合法性问题。具体而言，农民宅基地使用权、村集体或开发商兴建出售给农民的房产所占集体土地使用权的流转均属合法。63条的目的是保护农地，但是随着市场经济的发展，农民也需要创收，单纯的农业收入已经无法满足农民正常的生活需求，基于其真实意思自由情况下做出的房屋建设及产权流转决定，法律应在同等的范围内保障，而不是利用政策将农民束缚在农地上，这样也是支持乡村振兴战略的一个举措。因此，笔者认为，国土资源部和各试点地区对集体经营性建设用地流转的限制是没有必要的，应予解除。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建設用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，要推进宅基地制度改革试点工作，稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。可见，“同等入市”已成为中央关于集体经营性建设用地的一贯的政策理念及目标。2014年底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营放的意见》提出了“三权分置”政策，即农户可以依法将经营权进行剥离流转，这一文件的出台，预示着农地产权有望进一步调整。
（三）“小产权房”买卖合同效力的区分认定
目前，对小产权房买卖合同的效力问题，法院态度不一。从认定小产权房交易有效的司法考量依据而言，具备合同的一般生效条件得以较多考虑，尊重交易特殊性、尊重既成的履行事实或客观情事、维持实质公平的理念得到相当程度的认可。基于民法基本原则如公平原则、诚信原则、意思自治原则等，笔者认为应当维护买卖合同的稳定性，即只要该房屋系合法建筑物，就应当认定买卖合同有效。这也符合《物权法》对于物权排他性、对抗性的规定。 有学者认为，应结合国家关于小产权房的最新政策来讨论买卖合同的效力。如国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。另有学者认为，国务院相关文件仅为管理性规定，不足据以认定小产权房买卖合同无效。所谓“管理性规定”与“效力性规定”的区分，是以同属于法律、行政法规的强制规定为前提的，国务院相关文件既然不属于法律、行政法规，也就不必通过将其解释为“管理性规定”的方式否定其对判定小产权房买卖合同效力的可适用性。因此，据以判定小产权房买卖合同效力的法律依据应为《土地管理法》第43条、第63条以及《合同法》第52条第5项规定。
三、“小产权房”合法化的路径选择
（一）建立土地增值收益分配制度
小产权房的现实困境不是只来自土地管理法律的限制，更重要的是牵涉到农地非农开发后土地增值的收益分配问题。首先应该承认村民村集体享有对农地非农化的增值收益。其次，明确规定增值收益的归属。在城市更新过程中土地再次增值，增值收益可用于抵充罰金、补交地价，村民和开发商都可以分享到增值利益。最后可以完善土地增值税和房屋增值税相关税收制度，通过行政化的手段，强制调节因为“小产权房”获取超额利益的受益主体。采用税收模式对补偿人合理征税，实现土地增值社会返还的目标。
（二）借鉴共有产权住房制度
根据2017年9月，住建部印发《关于支持北京市、上海市开展共有产权住房试点的意见》，因地制宜实施共有产权住房制度。共有产权的核心是购房者和政府共同拥有房屋产权，以后可向政府“回”产权。针对“小产权房”的存量整治，建议引入政府作为产权的一部分，进行一个渡性转正。政府以大商品房的市价标准收购一部分产权，授予小产权房屋以完整产权，并由政府和农户共同拥有，这样既没有突破现有的农地产权框架，也给解决“小产权房”产权问题提供了一个出口，政府拥有的那部分产权可以转让，渐次形成农户和住户共有的房屋产权形式。
（三）补缴土地出让金和税费以及政府回购等方式实现产权国有
集体土地与国有土地之间存在土地发展权高低的差异，因此可以通过购买土地发展权的做法使小产权房获得足够的开发权限，维持集体土地的性质，同时获得合法产权在农村集体。对违章建设和交易实施全面的行政处罚，并根据情况区别拆除，对保留部分进行市场价格评估，对可以保留的部分“小产权房”，按照利益归属补交土地价款与各种税费，按情况给保留的“小产权房”登记确权，确定为不同产权类型。分别为国有土地及普通商品住房产权和对符合住房保障条件的购房者，允许其只补金一部分，欠金部分转成政府对房屋实物的“共有产权”比例，并在权证上注明。违反土地利用总体规划或城乡规划（如占用公共设施用地、占用耕地、占用河道等情况），全部拆除并区别情况，给予或不给予合理补偿。虽集体土地无需征收，但集体土地开发过程中涉及的基础设施、公共服务通常无法由村集体自行提供，仍需享受地方政府的服务，因此，农民或村集体需向国家上交一定的开发费，用于配套基础设施与公共服务的完善。
四、结语
综上所述，处理“小产权房”时，明晰产权至关重要，对土地产权主体属性进行清晰的界定和确权登记，具体包括土地承包经营权和使用权的主体界定，特别是转征后的原农村集体公共用地使用权的归属问题。结合司法实践认定“小产权房”合同有效的案件数量来看，“小产权房”合法化的趋势已经形成。目前需要整合修订 《土地管理法》、《物权法》、《城乡规划法》、《城市房地产管法等法律及其配套规定，并做好相关法律制度的衔接和统一，使涉及小产权房的法律规范更加明确。赋予集体建设用地与国有土地平等的开发建设的资格，使农村集体可依据土地及城规划，通过土地使用权出租、出让和开发建设等方式进行流转，允许在集体建设用地上有条地进行经营性开发建设，实现集体组织和农民以土地所有者的身份自主地参与到土地增值收益分配的全过程。