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摘要：对于间接故意的概念探究，一直是刑法学界争论不休的焦点，与此相关的学说如“容忍说”“放任说”“同意说”等也是彼此碰撞。要厘清间接故意的概念，首先需要明晰间接故意的边界以及其与相近概念之区分。间接故意是故意的一种，是行为人的意志选择，是行为人不愿意放弃自身追求的目的而导致危害后果的发生的体现，认识要素与意志要素均需要具备且二者不可能完全割裂。间接故意具有未遂形态，突发性、不计后果的犯罪不属于间接故意。
关键词：间接故意;认识要素;意志要素;未遂
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）15-0068-04
间接故意在刑法中有着特殊的地位，因为其不似直接故意那般明了，而是以较为模糊的概念存在于刑法中。间接故意与直接故意之区别、间接故意与过失之区别、间接故意的犯罪形态以及我国《刑法》第十四条中所规定的“放任”一直是学者们广为关注的问题。解决以上问题，首先需要明晰间接故意之概念与界定。
一、间接故意概念研究现状
（一）放任说
放任说是我国刑事立法上对于间接故意的通说，《刑法》第十四条“放任”一词就是具体的体现，这或许是因为我国刑法以前受苏联影响颇深。放任说，顾名思义，就是指行为人意识到了自己的行为会对社会造成危害却仍然有意识地进行放任[1]。由于放任说在我国属于通说，因此关于《刑法》中的“放任”一词，衍生出了不少解释。一是不希望说，行为人虽然对危害结果漠不关心，但是并不希望其发生;二是中立说，即行为人对危害的发生与否不持偏向性意见;三是放任发生说，即认为放任是放任危害结果的发生[2]。
（二）容忍说
容忍说认为，间接故意犯罪是行为人明知有危害结果发生的可能性，却对结果的发生采取了容忍的态度。容忍说在日本有较为广阔的土壤。
（三）不违背本意说
不违背本意说认为，间接故意犯罪是行为人预见其行为可能会构成犯罪，但认为其行为构成犯罪并不违背他自己的本意。
（四）同意说
同意说认为，间接故意犯罪是行为人意识到自己的行为可能产生刑法所不容许的结果，但行为人同意这一危害结果发生的行为。
（五）有意纵容说
有意纵容说由李永升教授提出：行为主体明知自己的行为会发生危害社会的结果，而有意纵容这种结果发生的行为[1]。
对于以上几种学说，笔者或多或少都有质疑：
对于放任说，笔者认为没有体现出行为人的意志要素。间接故意是故意的一种，而故意是需要意志要素的，但是放任说并没有体现出行为人的意志要素。虽然放任说认为，“放任”是有意识地进行了放任，但是有意识与间接故意完全是不同的概念。间接故意虽然不如直接故意那般认识要素如此明显，但是行为人仍然具有清晰的意志。我国学者对于“放任”的学说体现出意志要素缺失的通病。其中，“中立说”完全将行为人的意志要素排除在外，并未体现出行为人对于危害结果的倾向性。“不希望说”更是并无道理。“不希望”某危害结果发生，然而行为人并未阻止，则该种情形与过于自信的过失并无区别，导致二者难以区分。“放任发生说”同样没有体现出行为人的意志要素。
对于容忍说，“容忍”二字体现出了间接故意是一种间接的、附属的行为，这是其优势所在，但是容忍说与过于自信的过失同样难以区分。事实上，对于“放任”一词的“不希望说”的理解与“容忍说”较为相似。就文义解释而言，“容忍”一词表示对于某种事物其实并不太满意而又不得不忍受的情形。
“不违背本意说”是较前两种学说较为具有较大差异性的一种学说。在前两种学说中，似乎都存在了对于危害结果的不愿意接受的情形。“不违背本意说”则一针见血地指出危害结果本身并不违背行为人的内心意愿，但是不违背内心意愿并不可以与间接故意画等号。间接故意虽然不像直接故意一般对于危害结果有着强烈的追求，包含了行为人的自我选择，但是“不违背本意说”仅仅体现出了行为人对于危害结果的不排斥。
“同意说”较前三种学说而言是一个更具有特征性的学说，将间接故意的行为认为是行为人自身同意的行为。笔者认为在意志要素上，“同意说”是较为贴近间接故意的心態的。但是，“同意说”存在与直接故意难以区分的弊端。因为“同意说”表示行为人对于危害结果的赞同，这种积极心态与直接故意较为相似。
“有意纵容说”表现了行为人主观性上的选择，即行为人是在有意志要素的情况下，经过思虑之后做出的某一行为。它要求行为人明知自己的行为会造成危害结果，将间接故意与直接故意的认识程度等同，即间接故意的行为人明知自己的行为几乎一定会造成危害结果。“有意纵容说”将直接故意与间接故意的区别仅仅体现在行为人的意志要素。不少学者对于间接故意行为人明知自己的行为一定造成危害结果表示质疑，杜澎教授与刘艳红教授均认为间接故意的认识程度只能是行为人对危害结果发生的可能性认识[2-3]。陈兴良教授赞同从意志要素直接故意与间接故意之区别区分更为科学，也认为间接故意的认识应该是可能性认识[4]。正如特拉伊宁所说的著名的装修工案件那样，两位工人在一个由麻绳固定的脚手架上工作，其中一个工人的仇人为了杀他割掉了麻绳，导致两名工人的死亡。在此情形中，由于危害结果的必然发生，因此本案例就是一个直接故意的情形。由此可见“有意纵容说”有其不可忽视的弊端。
二、关于间接故意犯罪的概念
笔者认为，意志要素与认识要素对于故意与过失均有其独立的价值，对于间接故意也是如此，且间接故意的意志要素与认识要素二者中应该至少有一种与直接故意或者过失不相同。因为间接故意是故意的一种，所以间接故意的概念还需要体现出行为人内心的抉择过程。因此，笔者对于间接故意犯罪的概念作出以下表述：行为人明知自己的行为可能会造成危害结果，为了达到危害结果之外的其他目的，不愿终止或放弃自己的危害行为。 该间接故意犯罪概念的定义，有以下优点：
一是对间接故意犯罪与危害结果之间的附属关系作出了表述。相较于直接故意，间接故意对危害结果并不是积极追求，其意志要素并不直接针对于所造成的危害结果，而是针对于其他合法或者非法之目的。即间接故意所产生的危害结果并非源自于行为人的目的，而是为达成该目的所附带的危害结果。例如，甲欲枪杀A，A、B站在一起，甲明知开枪可能会打中B，仍然开枪。如果A被击杀，甲属于直接故意杀人;B被击杀，则甲属于间接故意杀人。间接故意的目的或者意向中的侵害对象一定不是受害人。
二是体现了间接故意与直接故意的区别。这种区别在认识要素与意志要素上均得以体现。在意志要素上，直接故意与间接故意的区别体现在了间接故意并非如直接故意那样对于危害结果积极追求，间接故意的危害结果仅仅是一个附属性的后果。而在认识要素上，二者同样有区别。首先，笔者承认直接故意与间接故意对于危害结果都是意识到的。这种意识是具有一定程度可能性的，即根据社会一般人的认识，该结果在日常生活中具有比较高的发生概率（并不否认，对于具有专业知识背景的人而言，需要在社会一般人的背景上考虑其所拥有的专业背景），但是间接故意对于结果的认识只是一种较大可能性的认识，而不是几乎必然性认识。
三是体现了间接故意与过失的区别。笔者认为间接故意与过失在意志要素与认识要素方面均存在区别。过失在我国实务界与理论界被大致分为疏忽大意的过失与过于自信的过失，现分别就这两种过失与间接故意作出比较。疏忽大意的过失的行为人在认识要素上并没有意识到自己的行为会造成危害后果，因此也就谈不上对于危害结果的认识程度。至于意志要素，主流观点认为疏忽大意的过失是毫无疑问地并不希望危害结果发生的。甚至在笔者看来其实疏忽大意的过失根本不涉及意志要素。因为意志要素建立在认识要素之上，如果行为人根本意识不到某一行为所能引起的结果的发生可能性，那么该行为人对于该行为的物理意义和社会意义定然也不会意识到，因此更不可能对该行为所产生的危害结果有任何的希望抑或是不希望的态度。至于过于自信的过失的情形，行为人对于危害结果是有认识的，即行为人在认识要素上是具有的，不过在认识要素的程度上较间接故意更低：“结果发生的概率越大，该结果便越可能被预见到;如果该结果被预见到，对结果持故意的可能性也就越大。”[5]因为行为人所造成的结果可能性越大，即代表行为人对该结果所持有的正面态度，或者是行为人越不会愿意对该结果持抗拒态度。过于自信的过失的意志要素则是持否定态度的。这种否定态度体现在行为人相信危害结果发生的概率并不高，并可能为此采取一些降低危害结果发生概率的行为。
四是更好地体现出了间接故意犯罪的可罚原因。如笔者之前对于间接故意概念描述的那样，间接故意犯罪之所以应该处罚，是因为行为人在意识到了自己的行为可能造成危害后果之后并没有放弃、停止实施危害行为或者阻止危害结果的发生，即对于自己的危害行为，行为人丧失了对危害行为的监管，导致了危险行为的产生并最终产生危害结果。
五是体现出了间接故意犯罪的行为人的意志选择。故意犯罪与过失犯罪显著的区别就在于故意犯罪的行为人有一个意志选择的过程。疏忽大意的过失情形完全不会包含意志选择的过程。至于过于自信的过失，其实行为人也并没有作出实质上的意志选择。从表象上而言，行为人好似放弃了对于危害结果的阻止，且其对于危害结果完全有认识。但是行为人在此的意志选择是一个不真实的意志选择，或者违背其本心的意志选择。这种违背体现在行为人对于认识要素的不全面，由于对于危害结果发生的可能性的错误判断，导致行为人的意识要素其实是建立在错误的认识要素基础之上的。而笔者所提出的“不愿阻止说”或者“不愿放弃说”中的“不愿意”就体现出了行为人的意志选择。
三、意志要素与认识要素的分析
对于认识要素与意志要素，德国刑法学界一直有“认识论”与“意欲论”的争论。笔者认为，间接故意中的意志要素与认识要素都不可或缺。在我国有一些学者，如张明楷教授[6]、黎宏教授、劳东燕教授[5]都认为难以判断行为人的意志要素，一些学者提出意志要素在判断故意与过失时并无独立价值。笔者承认在实务中确实难以判断行为人的意志要素，因为意志要素往往需要外化于行为人的行为才可以对其进行分析。但是仅以认识要素判断行为人的主观意志，笔者认为并不合理。
意志要素确实需要外化于行为人的行为才可以深入分析，而认识要素似乎可以通过社会一般人理论作出一个推定的结论。但是社会一般人理论（即使法官在分析的时候也参考了行为人的特殊知识背景）过于依赖常识性判断。严格以社会一般人认知作为推论依据，是难以区别疏忽大意的过失与过于自信的过失的。因为在严格推论之下，所有的过失均是行为人应该预见的，而危害结果的发生似乎又在说明行为人并未预见。也即单纯从认知要素进行推论，并不会存在过于自信的过失，区分过于自信的过失与疏忽大意的过失也是需要行为人的外化表现的。事实上，在实务中，对于行为人行为之分析才是司法机关在审查行为人行为时最常采用的方法。仅以认识要素对行为人的主观心态作出推断，则具有完全认识要素的行为（即行为人认识到自己的行为一定造成危害结果）应该被定义成故意，而应该认识却没有认识到的情形则是过失。但是在此区分规则之下，无法解决对于行为人仅认识到危害结果可能性情形的界定。现实中，确实存在着行为人意识到了结果发生的可能性却心存侥幸的情形。既然是心存侥幸，就意味着行为人对于危害结果是并不愿意接受的，甚至有些行为人对此危害结果进行了规避以期望其不会发生。如果在这种情形下将行为人界定为故意，毫无疑问并不是一个合理的选择。支持完全以认识要素作为判断依据的学者，有一个原因在于无法判断行为人的主观心态，也就是无法判断意欲要素的存在与否。但是，如果单纯以认识要素进行判断，法官如何判断行为人的认识程度同样是一个难以解决的问题。实务中也许又需要对行为人日常生活、教育背景作一個较为细致的调查，在此情形之下，同样也是一个对外化行为的分析。在得到一个行为人大致认识程度以后，法官还将面临何种程度的认识程度可以将行为人界定为故意的困境。在司法实务中难以直接判断意志要素的存在与否，并不代表着行为人意志要素的非独立性。如果真正需要判断行为人的所思所想，也许需要脑神经科学（心理学、社会学这种很多时候通过观察人类活动总结规律的学科所得出的证据也许有时候并不精确）。照此而言，刑法中凡是涉及行为人主观或者心理方面都没有存在的独立意义。然而，事实上并非如此。也许目前由于科技的限制，我们无法完全还原行为人行为之时的所思所想，但是并不意味着行为人的主观方面在刑法学科中不具有独立的地位，因为意志要素是客观存在的，刑法学科应该给予意志要素以独立的意义与地位。 认识要素与意志要素不可能完全分割。对于故意与过失之间的关系，日本一些学者的观点是：故意与过失是位阶关系。认为认识要素是这个台阶的基石，在缺失认识要素的情况之下，故意与过失是无法建立的;缺失认识要素的情况下，意志要素是不会存在的。
笔者在此举一个案例：一位植物学专业的学生在一家餐馆兼职打杂，一日在其送餐的过程中，发现菜里有一种剧毒的蘑菇，但是他并未声张，导致了死亡结果的发生。在此案例中，如果行为人并不具有认识要素即专业知识的情况下，他也不会具有意志要素。但这并不意味着意志要素附属于认识要素，在间接故意与过于自信的过失的情况之下，意志要素单独存在的必要性就显示了出来。因为间接故意和过于自信的过失在认识要素上只有程度的区别，而这种程度的区别是较难区分的，因此意志要素的独立性就展现了出来。
认识要素与意志要素的内容其实在刑法学界也有过争议。尤其是在违法性认识是否是故意的要素。“结果无价值论”与“行为无价值论”在此处产生了激烈的碰撞。我国支持“行为无价值论”的学者，如周光权教授、蔡桂生博士都认为违法性认识不应该是故意的要素[7-8]。但是要成立犯罪，需要行为人具有对法规认识的可能性。如果行为人不具有违法性认识的可能性，则行为人就没有遵守该法律之义务，“无义务则无犯罪”[9]。至于意志要素，如果行为人自身不具有违法性认识的可能性，那么其所谓的危害行为就不具有对法秩序破坏的故意，从认识要素与意志要素而言，行为人的行为都不具有法敌对意思。
四、间接故意的未遂形态
关于间接故意未遂形态是否存在，也是刑法学者争论的焦点之一。刘艳红教授认为间接故意不存在未遂形态，只存在成立与否[2]，马克昌教授认为间接故意只存在既遂不存在未遂，熊琦博士认为间接故意存在既遂与未遂[10]。
熊琦博士的观点除了对间接故意的“承接模式的分析”，还有对于所谓的“既遂”“未遂”概念的理解。一些学者认为间接故意之所以不存在未遂心态的原因是由于行为人没有对目的有一个直接的追求，因此不可能出现随行为人之愿的情形。但是如果单纯以行为人个人意愿判断犯罪是否既遂未免过于主观化。所谓的既遂，并非行为人随愿的过程，而是法益受到侵害或者法敌对行为产生的过程。李兰英教授提出的《刑法》第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第一节，生产、销售伪劣商品罪，就是仅有间接故意构成的犯罪[11]：行为人在明知自己的生产、销售行为可能给受害者带来危害的情况下，仍然不愿意放弃，这就是明显的间接故意犯罪。关于这些罪是否存在未遂形态，在实务中的不少案例已经给了我们答案。不过需要补充的是，商家对自己的行为所可能造成的危害结果需要达到较为充分的程度。如果程度不够充分，达到的仅仅是过失的程度，就如在社会一般人看来醉驾导致交通事故的概率达不到故意的地步，则不应认为是间接故意。
事实上，未遂与既遂是一对完全依附的概念，只有当既遂代表的是行为人的意愿完全实现的情况下，未遂才代表行为人的愿望没有得到实现。但是无论是我国传统观点“构成要件齐备说”[12]“结果说”“实际损害说”[13]或是“犯罪客体侵害说”等学说，都逐渐将既遂转为客观标准。哪怕是持主客观相结合观点的黎宏教授，也认为应该以客观标准为主[14]。在一些倡导客观主义的学者如周光权教授、陈璇教授看来，客观的未遂论处罚根据更加符合全球趋势[15-16]。在这种情况下，再将犯罪未遂认为是行为人没有如愿，不免有些勉强。
五、间接故意犯罪存在的弊端与展望
我国通说认为突发性犯罪、不计后果的情形认定为间接故意犯罪[17]。突发性犯罪、不计后果的情况下，行为人在认识要素与意志要素上与间接故意都不相同。首先，在认识要素上，突发性犯罪几乎可以算作是明知危害结果一定发生。因为行为人在此情况下并没有追求其他目的，这与间接故意明知结果可能发生并不相同（行为人或许存在着发泄、极度愤怒等动机或情形，但该动机或情形不影响其对危害结果的认识）。其次，在意志要素上，突发性犯罪对于结果毫无疑问是积极追求的，并不像间接故意那样，危害结果只是行为的一种附属、伴随的性质。在突发性犯罪中，行为人并没有一个其他的追求目的，唯一的追求就是完成其当时的危害行为。例如：一个行为人在极度愤怒的情况下暴起杀人。行为人对于杀人行为与死亡结果之间的极大概率性仍然是意识的到的，且追求死亡结果的发生，此行为人应该认定为直接故意杀人。
其实在我国司法实务层面而言，间接故意犯罪与直接故意犯罪的区分，意义并不大。因为哪怕是公认的间接故意犯罪的情形，特别是突发性犯罪例如“药家鑫案”的激情杀人在量刑上也与直接故意并无区别。司法实务中的量刑并不在乎直接故意与间接故意的区分，问题的来源可能是我国《刑法》并未对间接故意的量刑情节作出与直接故意不同的规定。但是在认识要素与意志要素程度更轻的情况下，说明行为人人身危险性更低，因此间接故意犯罪行为的处罚本就应该比直接故意更低。针对此情况，笔者认为可以将突发性犯罪认定为直接故意，将故意划分为不同等级，按照意志要素与认识要素的不同进行量刑。现有司法实务界与理论界的脱节导致间接故意在实务中不具有空间，也导致刑法体系逻辑在适用中的混乱。
参考文献：
[1] 李永升.间接故意犯罪的概念新探[J].河南大学学报（社会科学版），2014（3）.
[2] 刘艳红.间接故意犯罪的认定[J].武汉大学学报（社会科学版），2003（6）.
[3] 杜澎.间接故意犯罪形态论[J].法学家，2000（2）.
[4] 陈兴良.刑法中的故意及其构造[J].法治研究，2010（6）.
[5] 劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[J].政法论坛（中国政法大学学报），2009（1）.
[6] 张明楷.外国刑法纲要：第三版[M].北京：法律出版社，2020.
[7] 周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006（1）.
[8] 蔡桂生.违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”反思[J].政治与法律，2020（6）.
[9] 陈孝平.规范犯罪论——一种崭新的体系化主张[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2020（4）.
[10] 熊琦.关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思[J].法学评论，2012（4）.
[11] 李兰英.间接故意概念及其定位的新理念[J].法学评论，2004（4）.
[12] 陸诗忠.对我国犯罪既遂标准理论的检讨[J].法律科学（西北政法大学学报），2012（6）.
[13] 于阜民，夏弋舒.犯罪既遂概念：困惑与重构[J].中国法学，2005（2）.
[14] 黎宏.论未遂犯的成立要件[J].云南大学学报（法学版），2004（2）.
[15] 周光权.行为无价值二元论与未遂犯[J].政法论坛，2015（2）.
[16] 陈璇.客观的未遂犯处罚根据论之提倡[J].法学研究，2011（2）.
[17] 刘隽.突发性犯罪的主观罪过分析——兼议直接故意与间接故意之区别[J].兰州学刊，2007（4）.
作者简介：王植尧（1996—），男，汉族，贵州贵阳人，单位为贵州民族大学，研究方向为刑法学。
（责任编辑：朱希良）
关键词：间接故意;认识要素;意志要素;未遂
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）15-0068-04
间接故意在刑法中有着特殊的地位，因为其不似直接故意那般明了，而是以较为模糊的概念存在于刑法中。间接故意与直接故意之区别、间接故意与过失之区别、间接故意的犯罪形态以及我国《刑法》第十四条中所规定的“放任”一直是学者们广为关注的问题。解决以上问题，首先需要明晰间接故意之概念与界定。
一、间接故意概念研究现状
（一）放任说
放任说是我国刑事立法上对于间接故意的通说，《刑法》第十四条“放任”一词就是具体的体现，这或许是因为我国刑法以前受苏联影响颇深。放任说，顾名思义，就是指行为人意识到了自己的行为会对社会造成危害却仍然有意识地进行放任[1]。由于放任说在我国属于通说，因此关于《刑法》中的“放任”一词，衍生出了不少解释。一是不希望说，行为人虽然对危害结果漠不关心，但是并不希望其发生;二是中立说，即行为人对危害的发生与否不持偏向性意见;三是放任发生说，即认为放任是放任危害结果的发生[2]。
（二）容忍说
容忍说认为，间接故意犯罪是行为人明知有危害结果发生的可能性，却对结果的发生采取了容忍的态度。容忍说在日本有较为广阔的土壤。
（三）不违背本意说
不违背本意说认为，间接故意犯罪是行为人预见其行为可能会构成犯罪，但认为其行为构成犯罪并不违背他自己的本意。
（四）同意说
同意说认为，间接故意犯罪是行为人意识到自己的行为可能产生刑法所不容许的结果，但行为人同意这一危害结果发生的行为。
（五）有意纵容说
有意纵容说由李永升教授提出：行为主体明知自己的行为会发生危害社会的结果，而有意纵容这种结果发生的行为[1]。
对于以上几种学说，笔者或多或少都有质疑：
对于放任说，笔者认为没有体现出行为人的意志要素。间接故意是故意的一种，而故意是需要意志要素的，但是放任说并没有体现出行为人的意志要素。虽然放任说认为，“放任”是有意识地进行了放任，但是有意识与间接故意完全是不同的概念。间接故意虽然不如直接故意那般认识要素如此明显，但是行为人仍然具有清晰的意志。我国学者对于“放任”的学说体现出意志要素缺失的通病。其中，“中立说”完全将行为人的意志要素排除在外，并未体现出行为人对于危害结果的倾向性。“不希望说”更是并无道理。“不希望”某危害结果发生，然而行为人并未阻止，则该种情形与过于自信的过失并无区别，导致二者难以区分。“放任发生说”同样没有体现出行为人的意志要素。
对于容忍说，“容忍”二字体现出了间接故意是一种间接的、附属的行为，这是其优势所在，但是容忍说与过于自信的过失同样难以区分。事实上，对于“放任”一词的“不希望说”的理解与“容忍说”较为相似。就文义解释而言，“容忍”一词表示对于某种事物其实并不太满意而又不得不忍受的情形。
“不违背本意说”是较前两种学说较为具有较大差异性的一种学说。在前两种学说中，似乎都存在了对于危害结果的不愿意接受的情形。“不违背本意说”则一针见血地指出危害结果本身并不违背行为人的内心意愿，但是不违背内心意愿并不可以与间接故意画等号。间接故意虽然不像直接故意一般对于危害结果有着强烈的追求，包含了行为人的自我选择，但是“不违背本意说”仅仅体现出了行为人对于危害结果的不排斥。
“同意说”较前三种学说而言是一个更具有特征性的学说，将间接故意的行为认为是行为人自身同意的行为。笔者认为在意志要素上，“同意说”是较为贴近间接故意的心態的。但是，“同意说”存在与直接故意难以区分的弊端。因为“同意说”表示行为人对于危害结果的赞同，这种积极心态与直接故意较为相似。
“有意纵容说”表现了行为人主观性上的选择，即行为人是在有意志要素的情况下，经过思虑之后做出的某一行为。它要求行为人明知自己的行为会造成危害结果，将间接故意与直接故意的认识程度等同，即间接故意的行为人明知自己的行为几乎一定会造成危害结果。“有意纵容说”将直接故意与间接故意的区别仅仅体现在行为人的意志要素。不少学者对于间接故意行为人明知自己的行为一定造成危害结果表示质疑，杜澎教授与刘艳红教授均认为间接故意的认识程度只能是行为人对危害结果发生的可能性认识[2-3]。陈兴良教授赞同从意志要素直接故意与间接故意之区别区分更为科学，也认为间接故意的认识应该是可能性认识[4]。正如特拉伊宁所说的著名的装修工案件那样，两位工人在一个由麻绳固定的脚手架上工作，其中一个工人的仇人为了杀他割掉了麻绳，导致两名工人的死亡。在此情形中，由于危害结果的必然发生，因此本案例就是一个直接故意的情形。由此可见“有意纵容说”有其不可忽视的弊端。
二、关于间接故意犯罪的概念
笔者认为，意志要素与认识要素对于故意与过失均有其独立的价值，对于间接故意也是如此，且间接故意的意志要素与认识要素二者中应该至少有一种与直接故意或者过失不相同。因为间接故意是故意的一种，所以间接故意的概念还需要体现出行为人内心的抉择过程。因此，笔者对于间接故意犯罪的概念作出以下表述：行为人明知自己的行为可能会造成危害结果，为了达到危害结果之外的其他目的，不愿终止或放弃自己的危害行为。 该间接故意犯罪概念的定义，有以下优点：
一是对间接故意犯罪与危害结果之间的附属关系作出了表述。相较于直接故意，间接故意对危害结果并不是积极追求，其意志要素并不直接针对于所造成的危害结果，而是针对于其他合法或者非法之目的。即间接故意所产生的危害结果并非源自于行为人的目的，而是为达成该目的所附带的危害结果。例如，甲欲枪杀A，A、B站在一起，甲明知开枪可能会打中B，仍然开枪。如果A被击杀，甲属于直接故意杀人;B被击杀，则甲属于间接故意杀人。间接故意的目的或者意向中的侵害对象一定不是受害人。
二是体现了间接故意与直接故意的区别。这种区别在认识要素与意志要素上均得以体现。在意志要素上，直接故意与间接故意的区别体现在了间接故意并非如直接故意那样对于危害结果积极追求，间接故意的危害结果仅仅是一个附属性的后果。而在认识要素上，二者同样有区别。首先，笔者承认直接故意与间接故意对于危害结果都是意识到的。这种意识是具有一定程度可能性的，即根据社会一般人的认识，该结果在日常生活中具有比较高的发生概率（并不否认，对于具有专业知识背景的人而言，需要在社会一般人的背景上考虑其所拥有的专业背景），但是间接故意对于结果的认识只是一种较大可能性的认识，而不是几乎必然性认识。
三是体现了间接故意与过失的区别。笔者认为间接故意与过失在意志要素与认识要素方面均存在区别。过失在我国实务界与理论界被大致分为疏忽大意的过失与过于自信的过失，现分别就这两种过失与间接故意作出比较。疏忽大意的过失的行为人在认识要素上并没有意识到自己的行为会造成危害后果，因此也就谈不上对于危害结果的认识程度。至于意志要素，主流观点认为疏忽大意的过失是毫无疑问地并不希望危害结果发生的。甚至在笔者看来其实疏忽大意的过失根本不涉及意志要素。因为意志要素建立在认识要素之上，如果行为人根本意识不到某一行为所能引起的结果的发生可能性，那么该行为人对于该行为的物理意义和社会意义定然也不会意识到，因此更不可能对该行为所产生的危害结果有任何的希望抑或是不希望的态度。至于过于自信的过失的情形，行为人对于危害结果是有认识的，即行为人在认识要素上是具有的，不过在认识要素的程度上较间接故意更低：“结果发生的概率越大，该结果便越可能被预见到;如果该结果被预见到，对结果持故意的可能性也就越大。”[5]因为行为人所造成的结果可能性越大，即代表行为人对该结果所持有的正面态度，或者是行为人越不会愿意对该结果持抗拒态度。过于自信的过失的意志要素则是持否定态度的。这种否定态度体现在行为人相信危害结果发生的概率并不高，并可能为此采取一些降低危害结果发生概率的行为。
四是更好地体现出了间接故意犯罪的可罚原因。如笔者之前对于间接故意概念描述的那样，间接故意犯罪之所以应该处罚，是因为行为人在意识到了自己的行为可能造成危害后果之后并没有放弃、停止实施危害行为或者阻止危害结果的发生，即对于自己的危害行为，行为人丧失了对危害行为的监管，导致了危险行为的产生并最终产生危害结果。
五是体现出了间接故意犯罪的行为人的意志选择。故意犯罪与过失犯罪显著的区别就在于故意犯罪的行为人有一个意志选择的过程。疏忽大意的过失情形完全不会包含意志选择的过程。至于过于自信的过失，其实行为人也并没有作出实质上的意志选择。从表象上而言，行为人好似放弃了对于危害结果的阻止，且其对于危害结果完全有认识。但是行为人在此的意志选择是一个不真实的意志选择，或者违背其本心的意志选择。这种违背体现在行为人对于认识要素的不全面，由于对于危害结果发生的可能性的错误判断，导致行为人的意识要素其实是建立在错误的认识要素基础之上的。而笔者所提出的“不愿阻止说”或者“不愿放弃说”中的“不愿意”就体现出了行为人的意志选择。
三、意志要素与认识要素的分析
对于认识要素与意志要素，德国刑法学界一直有“认识论”与“意欲论”的争论。笔者认为，间接故意中的意志要素与认识要素都不可或缺。在我国有一些学者，如张明楷教授[6]、黎宏教授、劳东燕教授[5]都认为难以判断行为人的意志要素，一些学者提出意志要素在判断故意与过失时并无独立价值。笔者承认在实务中确实难以判断行为人的意志要素，因为意志要素往往需要外化于行为人的行为才可以对其进行分析。但是仅以认识要素判断行为人的主观意志，笔者认为并不合理。
意志要素确实需要外化于行为人的行为才可以深入分析，而认识要素似乎可以通过社会一般人理论作出一个推定的结论。但是社会一般人理论（即使法官在分析的时候也参考了行为人的特殊知识背景）过于依赖常识性判断。严格以社会一般人认知作为推论依据，是难以区别疏忽大意的过失与过于自信的过失的。因为在严格推论之下，所有的过失均是行为人应该预见的，而危害结果的发生似乎又在说明行为人并未预见。也即单纯从认知要素进行推论，并不会存在过于自信的过失，区分过于自信的过失与疏忽大意的过失也是需要行为人的外化表现的。事实上，在实务中，对于行为人行为之分析才是司法机关在审查行为人行为时最常采用的方法。仅以认识要素对行为人的主观心态作出推断，则具有完全认识要素的行为（即行为人认识到自己的行为一定造成危害结果）应该被定义成故意，而应该认识却没有认识到的情形则是过失。但是在此区分规则之下，无法解决对于行为人仅认识到危害结果可能性情形的界定。现实中，确实存在着行为人意识到了结果发生的可能性却心存侥幸的情形。既然是心存侥幸，就意味着行为人对于危害结果是并不愿意接受的，甚至有些行为人对此危害结果进行了规避以期望其不会发生。如果在这种情形下将行为人界定为故意，毫无疑问并不是一个合理的选择。支持完全以认识要素作为判断依据的学者，有一个原因在于无法判断行为人的主观心态，也就是无法判断意欲要素的存在与否。但是，如果单纯以认识要素进行判断，法官如何判断行为人的认识程度同样是一个难以解决的问题。实务中也许又需要对行为人日常生活、教育背景作一個较为细致的调查，在此情形之下，同样也是一个对外化行为的分析。在得到一个行为人大致认识程度以后，法官还将面临何种程度的认识程度可以将行为人界定为故意的困境。在司法实务中难以直接判断意志要素的存在与否，并不代表着行为人意志要素的非独立性。如果真正需要判断行为人的所思所想，也许需要脑神经科学（心理学、社会学这种很多时候通过观察人类活动总结规律的学科所得出的证据也许有时候并不精确）。照此而言，刑法中凡是涉及行为人主观或者心理方面都没有存在的独立意义。然而，事实上并非如此。也许目前由于科技的限制，我们无法完全还原行为人行为之时的所思所想，但是并不意味着行为人的主观方面在刑法学科中不具有独立的地位，因为意志要素是客观存在的，刑法学科应该给予意志要素以独立的意义与地位。 认识要素与意志要素不可能完全分割。对于故意与过失之间的关系，日本一些学者的观点是：故意与过失是位阶关系。认为认识要素是这个台阶的基石，在缺失认识要素的情况之下，故意与过失是无法建立的;缺失认识要素的情况下，意志要素是不会存在的。
笔者在此举一个案例：一位植物学专业的学生在一家餐馆兼职打杂，一日在其送餐的过程中，发现菜里有一种剧毒的蘑菇，但是他并未声张，导致了死亡结果的发生。在此案例中，如果行为人并不具有认识要素即专业知识的情况下，他也不会具有意志要素。但这并不意味着意志要素附属于认识要素，在间接故意与过于自信的过失的情况之下，意志要素单独存在的必要性就显示了出来。因为间接故意和过于自信的过失在认识要素上只有程度的区别，而这种程度的区别是较难区分的，因此意志要素的独立性就展现了出来。
认识要素与意志要素的内容其实在刑法学界也有过争议。尤其是在违法性认识是否是故意的要素。“结果无价值论”与“行为无价值论”在此处产生了激烈的碰撞。我国支持“行为无价值论”的学者，如周光权教授、蔡桂生博士都认为违法性认识不应该是故意的要素[7-8]。但是要成立犯罪，需要行为人具有对法规认识的可能性。如果行为人不具有违法性认识的可能性，则行为人就没有遵守该法律之义务，“无义务则无犯罪”[9]。至于意志要素，如果行为人自身不具有违法性认识的可能性，那么其所谓的危害行为就不具有对法秩序破坏的故意，从认识要素与意志要素而言，行为人的行为都不具有法敌对意思。
四、间接故意的未遂形态
关于间接故意未遂形态是否存在，也是刑法学者争论的焦点之一。刘艳红教授认为间接故意不存在未遂形态，只存在成立与否[2]，马克昌教授认为间接故意只存在既遂不存在未遂，熊琦博士认为间接故意存在既遂与未遂[10]。
熊琦博士的观点除了对间接故意的“承接模式的分析”，还有对于所谓的“既遂”“未遂”概念的理解。一些学者认为间接故意之所以不存在未遂心态的原因是由于行为人没有对目的有一个直接的追求，因此不可能出现随行为人之愿的情形。但是如果单纯以行为人个人意愿判断犯罪是否既遂未免过于主观化。所谓的既遂，并非行为人随愿的过程，而是法益受到侵害或者法敌对行为产生的过程。李兰英教授提出的《刑法》第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第一节，生产、销售伪劣商品罪，就是仅有间接故意构成的犯罪[11]：行为人在明知自己的生产、销售行为可能给受害者带来危害的情况下，仍然不愿意放弃，这就是明显的间接故意犯罪。关于这些罪是否存在未遂形态，在实务中的不少案例已经给了我们答案。不过需要补充的是，商家对自己的行为所可能造成的危害结果需要达到较为充分的程度。如果程度不够充分，达到的仅仅是过失的程度，就如在社会一般人看来醉驾导致交通事故的概率达不到故意的地步，则不应认为是间接故意。
事实上，未遂与既遂是一对完全依附的概念，只有当既遂代表的是行为人的意愿完全实现的情况下，未遂才代表行为人的愿望没有得到实现。但是无论是我国传统观点“构成要件齐备说”[12]“结果说”“实际损害说”[13]或是“犯罪客体侵害说”等学说，都逐渐将既遂转为客观标准。哪怕是持主客观相结合观点的黎宏教授，也认为应该以客观标准为主[14]。在一些倡导客观主义的学者如周光权教授、陈璇教授看来，客观的未遂论处罚根据更加符合全球趋势[15-16]。在这种情况下，再将犯罪未遂认为是行为人没有如愿，不免有些勉强。
五、间接故意犯罪存在的弊端与展望
我国通说认为突发性犯罪、不计后果的情形认定为间接故意犯罪[17]。突发性犯罪、不计后果的情况下，行为人在认识要素与意志要素上与间接故意都不相同。首先，在认识要素上，突发性犯罪几乎可以算作是明知危害结果一定发生。因为行为人在此情况下并没有追求其他目的，这与间接故意明知结果可能发生并不相同（行为人或许存在着发泄、极度愤怒等动机或情形，但该动机或情形不影响其对危害结果的认识）。其次，在意志要素上，突发性犯罪对于结果毫无疑问是积极追求的，并不像间接故意那样，危害结果只是行为的一种附属、伴随的性质。在突发性犯罪中，行为人并没有一个其他的追求目的，唯一的追求就是完成其当时的危害行为。例如：一个行为人在极度愤怒的情况下暴起杀人。行为人对于杀人行为与死亡结果之间的极大概率性仍然是意识的到的，且追求死亡结果的发生，此行为人应该认定为直接故意杀人。
其实在我国司法实务层面而言，间接故意犯罪与直接故意犯罪的区分，意义并不大。因为哪怕是公认的间接故意犯罪的情形，特别是突发性犯罪例如“药家鑫案”的激情杀人在量刑上也与直接故意并无区别。司法实务中的量刑并不在乎直接故意与间接故意的区分，问题的来源可能是我国《刑法》并未对间接故意的量刑情节作出与直接故意不同的规定。但是在认识要素与意志要素程度更轻的情况下，说明行为人人身危险性更低，因此间接故意犯罪行为的处罚本就应该比直接故意更低。针对此情况，笔者认为可以将突发性犯罪认定为直接故意，将故意划分为不同等级，按照意志要素与认识要素的不同进行量刑。现有司法实务界与理论界的脱节导致间接故意在实务中不具有空间，也导致刑法体系逻辑在适用中的混乱。
参考文献：
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[2] 刘艳红.间接故意犯罪的认定[J].武汉大学学报（社会科学版），2003（6）.
[3] 杜澎.间接故意犯罪形态论[J].法学家，2000（2）.
[4] 陈兴良.刑法中的故意及其构造[J].法治研究，2010（6）.
[5] 劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[J].政法论坛（中国政法大学学报），2009（1）.
[6] 张明楷.外国刑法纲要：第三版[M].北京：法律出版社，2020.
[7] 周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006（1）.
[8] 蔡桂生.违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”反思[J].政治与法律，2020（6）.
[9] 陈孝平.规范犯罪论——一种崭新的体系化主张[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2020（4）.
[10] 熊琦.关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思[J].法学评论，2012（4）.
[11] 李兰英.间接故意概念及其定位的新理念[J].法学评论，2004（4）.
[12] 陸诗忠.对我国犯罪既遂标准理论的检讨[J].法律科学（西北政法大学学报），2012（6）.
[13] 于阜民，夏弋舒.犯罪既遂概念：困惑与重构[J].中国法学，2005（2）.
[14] 黎宏.论未遂犯的成立要件[J].云南大学学报（法学版），2004（2）.
[15] 周光权.行为无价值二元论与未遂犯[J].政法论坛，2015（2）.
[16] 陈璇.客观的未遂犯处罚根据论之提倡[J].法学研究，2011（2）.
[17] 刘隽.突发性犯罪的主观罪过分析——兼议直接故意与间接故意之区别[J].兰州学刊，2007（4）.
作者简介：王植尧（1996—），男，汉族，贵州贵阳人，单位为贵州民族大学，研究方向为刑法学。
（责任编辑：朱希良）