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摘 要：刑法修正案（九）草案第三十二条规定了关于考试作弊的相关犯罪，本文从当下作弊事件屡屡发生的社会背景，作弊事件造成的日益严重的社会危害性，事件查出后无法可依的司法现实等方面分析了完善考试作弊相关立法的必要性，并对草案条文内容的理解与适用进行了简单的分析探讨。替考入刑的规定有违刑法的公平价值与谦抑原则，建议轻微的替考行为由行政法规调整，情节严重的替考行为才能构成犯罪。
关键词：考试作弊；替考；犯罪；刑罚
一、考试作弊入刑的背景分析
（一）作弊现象愈演愈烈的社会现实
自我国古代科举选拔制度诞生以来，直至现代的高考制度，以及当下火爆的公务员招录制度，这些考试可能是中国的学子文人的人生转折，他们从这里取得前程，改变命运，“十年寒窗苦，一卷定终身”。因此，在形形色色考试中，为了取得优异成绩，有真才实学的靠自己，而学业不精的则靠作弊。
随着社会的进步，教育水平的提高，考试类型越来越多样化，从而使考试结果的应用日趋占据重要地位，虽然监考工作的严格程度不断提高，然而科学技术的发展，通讯设备的便捷，使考试作弊手段也越发隐蔽，在巨大的利益驱使下，有些地区的枪手替考甚至形成了完整的产业链条，2007年西安考研作弊电台案、2008年甘肃天水高考移民替考案、2011年广西梧州成人高考伪造身份证替考案、2014年哈尔滨理工大学MBA考试利用通讯工具作弊案等等，历年来各类考试作弊行为屡禁不止，说明只对其行为进行批评谴责或记过处分等方式是不能抵挡巨大利益对作弊者的诱惑的。
（二）严重的作弊行为已经具备社会危害性
现代社会的考试作弊行为已呈现出组织化、专业化的趋势，已经形成专门的“产业链”，具有严重的社会危害性。很多组织考试作弊的人员甚至以此为业，长期与一些监考人员、教育部门的相关人员形成权钱交易的利益关系，为考试作弊提供便利条件，造成极其恶劣的社会影响。这些产业化的考试舞弊行为已经具有严重社会危害性，这些行为应当与一般的违纪、违法行为相区别，以刑法予以规制，使行为人承担必要的刑事责任，受到应有的刑事处罚。
（三）现行刑法对作弊行为缺少专门的规定
纵观我国司法实践中对查处的多起考试作弊相关行为的定罪量刑，比如2014年哈尔滨理工大学MBA考试作弊案，公安机关以非法获取国家秘密罪立案；2011年广西成人高考替考案，替考人员被警方依法予以罚款处理；2008年甘肃天水高考移民替考案，主犯聚众扰乱社会秩序罪不能成立，以徇私舞弊罪定罪；而2012年河南开封替考案，检察机关认为，非法组织他人替考的行为具有一定的社会危害性，严重扰乱考试的公平性、竞争性，造成的社会负面影响极大，其危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，但是法律没有明文规定其为犯罪行为，因此，不能定罪和处以刑罚。这些案例中，都因现行刑法对作弊者尚无完善的惩处措施，而无法有力的惩治考试作弊行为。
现有罪名不能有效规制舞弊行为，与刑法适用中的罪责刑相适应原则不符。高考、研究生考试、司法考试等各种考试，对于选拔人才、提高行业技术水平有着举足轻重的作用，维护考试秩序甚至关系到维护社会公平正义，而社会秩序、公共场所秩序、经营管理秩序等法益已被刑法所保护，考试秩序的重要性不亚于其他秩序，没有专门的刑法规定进行调整，对于作弊行为的打击力度不够，就会使考试秩序不能得到充分的重视与保护，使人们对于考试作弊的严重后果缺乏预见性，从而使考试的严肃性和公正性受到极大破坏。
二、替考者与被替者入刑有待商榷
（一）替考行为不具备犯罪行为的基本特征
我国刑法理论中犯罪的基本特征包括：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。社会危害性是指违法行为对法益的侵害程度，犯罪不是一般程度的侵害法益行为，而是具有严重程度的社会危害性的行为。这一点，从现行刑法以及有关法律的相关规定中能够体现出来。我国刑法第十三条规定：“……以及其他危害社会的行为，依照法应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这里明确指出社会危害不大的行为不是犯罪，也就是说，只有社会危害严重，才能认为是犯罪。因此对社会危害的程度是判断一般违法行为与犯罪行为的重要特征之一。
在这里客观评价考试作弊中的替考者与被替考者，多是个别行为，没有相互联系，没有形成组织，动机单纯，无非是为了成绩，虽然单个替考者或被替考者的作弊行为也是对考试制度法益的侵害，但相较于长期经营、以此为业的组织者，其对法益的侵害程度较轻，实在达不到严重危害社会的程度，即不完全具备我国犯罪行为的基本特征，还达不到入刑的条件，严格意义上不应当属于犯罪行为，更适宜用行政处罚进行规范，不宜用刑法进行调整。
（二）将替考行为入罪显失公平
刑法的公平价值，体现在立法、司法、执法三个方面。在刑事立法上，应当平等地保护一切合法权益，对待同类法益应当给予同样的保护；对于同样性质的行为，要规定相同的法律后果。《国家教育考试违规处理办法》第六条详细列举了九种作弊行为，其中包括替考、抄袭、携带电子设备等多项行为，且该九种行为没有先后主次之分，处并列地位；从结果影响来看，替考行为与抄袭等其他作弊行为都是对考试制度的破坏，对法益侵害的程度也大致相同；从国民预测的可能性来看，民众对事物的评价是以自己直观的正义直觉、道德感受来进行，而替考、夹带“小抄”、携带电子设备等行为均属于人们日常生活所认识的作弊行为，将替考行为单列入罪，也会造成人们无法根据替考行为判断其他作弊行为的法律后果。所以，按照刑法的公平价值原则，既然都属性质相同的作弊行为，其他作弊行为没有入刑，替考行为也不应被评价为犯罪。
（三）替考者与被替者入刑有违刑法谦抑原则
草案既不要求一定的危害结果，也不要求情节严重的程度，将替考与被替考行为直接评价为犯罪行为，似乎过于严苛。
我国《治安管理处罚法》规定的违法行为基本上与《刑法》调整的犯罪行为都有重合，这些行为通过数额、情节、后果等要素相衔接，严重行为入罪有《刑法》规制，轻微行为出罪有《治安管理处罚法》规制，而由本款规定可知替考属于行为犯，一旦实施代替他人或者让他人代替自己参加考试的行为，即构成该罪，而出罪的依据只能是刑法总则十三条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，然而出罪后，《治安管理处罚法》却没有将替考作为一般违法行为进行行政处罚的专门规定，缺乏了行政处罚的依据。
另一方面，从目前的实践看，替考者大都是相对比较优秀的学生，而被替考者很多都是在校学生和未成年人，如果都运用刑事手段予以查处，未免显得惩罚过重，刑罚又产生了副作用。行为人会觉得自己“错不至罪”而产生不服与反感，与社会的对立情绪必然恶化，因为在校期间的一次错误行为，导致会因有犯罪前科而改变其一生，这样，不但谈不上对他的改造，反而会导致其破罐破摔，这样刑罚所产生的社会效果值得深思，应当慎重。
综上所述，笔者认为，替考行为先由《治安管理处罚法》调整更为适宜，若确实需要刑法进行规制，不妨将替考者与被替考者的入罪门槛稍微提高，可以参考刑法对盗窃罪等的规定方式，对替考构成犯罪的相关情节进行简单列举，比如：替考且被查出后扰乱考场秩序、多次替考、二年内因替考受过行政处罚等等，这样既能使轻微的替考行为出罪，又能对情节严重的替考行为处以刑罚，宽严相济保障考试秩序的正常运行，实现草案第三十二条的立法目的。（作者单位：河南省盐都律师事务所）
参考文献：
[1] 徐文文.建议尽快增设考试舞弊罪[N].法制日报，2014-07-09
[2] 黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：43-50
[3] 邱兴隆、许章润.刑罚学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：124
关键词：考试作弊；替考；犯罪；刑罚
一、考试作弊入刑的背景分析
（一）作弊现象愈演愈烈的社会现实
自我国古代科举选拔制度诞生以来，直至现代的高考制度，以及当下火爆的公务员招录制度，这些考试可能是中国的学子文人的人生转折，他们从这里取得前程，改变命运，“十年寒窗苦，一卷定终身”。因此，在形形色色考试中，为了取得优异成绩，有真才实学的靠自己，而学业不精的则靠作弊。
随着社会的进步，教育水平的提高，考试类型越来越多样化，从而使考试结果的应用日趋占据重要地位，虽然监考工作的严格程度不断提高，然而科学技术的发展，通讯设备的便捷，使考试作弊手段也越发隐蔽，在巨大的利益驱使下，有些地区的枪手替考甚至形成了完整的产业链条，2007年西安考研作弊电台案、2008年甘肃天水高考移民替考案、2011年广西梧州成人高考伪造身份证替考案、2014年哈尔滨理工大学MBA考试利用通讯工具作弊案等等，历年来各类考试作弊行为屡禁不止，说明只对其行为进行批评谴责或记过处分等方式是不能抵挡巨大利益对作弊者的诱惑的。
（二）严重的作弊行为已经具备社会危害性
现代社会的考试作弊行为已呈现出组织化、专业化的趋势，已经形成专门的“产业链”，具有严重的社会危害性。很多组织考试作弊的人员甚至以此为业，长期与一些监考人员、教育部门的相关人员形成权钱交易的利益关系，为考试作弊提供便利条件，造成极其恶劣的社会影响。这些产业化的考试舞弊行为已经具有严重社会危害性，这些行为应当与一般的违纪、违法行为相区别，以刑法予以规制，使行为人承担必要的刑事责任，受到应有的刑事处罚。
（三）现行刑法对作弊行为缺少专门的规定
纵观我国司法实践中对查处的多起考试作弊相关行为的定罪量刑，比如2014年哈尔滨理工大学MBA考试作弊案，公安机关以非法获取国家秘密罪立案；2011年广西成人高考替考案，替考人员被警方依法予以罚款处理；2008年甘肃天水高考移民替考案，主犯聚众扰乱社会秩序罪不能成立，以徇私舞弊罪定罪；而2012年河南开封替考案，检察机关认为，非法组织他人替考的行为具有一定的社会危害性，严重扰乱考试的公平性、竞争性，造成的社会负面影响极大，其危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，但是法律没有明文规定其为犯罪行为，因此，不能定罪和处以刑罚。这些案例中，都因现行刑法对作弊者尚无完善的惩处措施，而无法有力的惩治考试作弊行为。
现有罪名不能有效规制舞弊行为，与刑法适用中的罪责刑相适应原则不符。高考、研究生考试、司法考试等各种考试，对于选拔人才、提高行业技术水平有着举足轻重的作用，维护考试秩序甚至关系到维护社会公平正义，而社会秩序、公共场所秩序、经营管理秩序等法益已被刑法所保护，考试秩序的重要性不亚于其他秩序，没有专门的刑法规定进行调整，对于作弊行为的打击力度不够，就会使考试秩序不能得到充分的重视与保护，使人们对于考试作弊的严重后果缺乏预见性，从而使考试的严肃性和公正性受到极大破坏。
二、替考者与被替者入刑有待商榷
（一）替考行为不具备犯罪行为的基本特征
我国刑法理论中犯罪的基本特征包括：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。社会危害性是指违法行为对法益的侵害程度，犯罪不是一般程度的侵害法益行为，而是具有严重程度的社会危害性的行为。这一点，从现行刑法以及有关法律的相关规定中能够体现出来。我国刑法第十三条规定：“……以及其他危害社会的行为，依照法应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这里明确指出社会危害不大的行为不是犯罪，也就是说，只有社会危害严重，才能认为是犯罪。因此对社会危害的程度是判断一般违法行为与犯罪行为的重要特征之一。
在这里客观评价考试作弊中的替考者与被替考者，多是个别行为，没有相互联系，没有形成组织，动机单纯，无非是为了成绩，虽然单个替考者或被替考者的作弊行为也是对考试制度法益的侵害，但相较于长期经营、以此为业的组织者，其对法益的侵害程度较轻，实在达不到严重危害社会的程度，即不完全具备我国犯罪行为的基本特征，还达不到入刑的条件，严格意义上不应当属于犯罪行为，更适宜用行政处罚进行规范，不宜用刑法进行调整。
（二）将替考行为入罪显失公平
刑法的公平价值，体现在立法、司法、执法三个方面。在刑事立法上，应当平等地保护一切合法权益，对待同类法益应当给予同样的保护；对于同样性质的行为，要规定相同的法律后果。《国家教育考试违规处理办法》第六条详细列举了九种作弊行为，其中包括替考、抄袭、携带电子设备等多项行为，且该九种行为没有先后主次之分，处并列地位；从结果影响来看，替考行为与抄袭等其他作弊行为都是对考试制度的破坏，对法益侵害的程度也大致相同；从国民预测的可能性来看，民众对事物的评价是以自己直观的正义直觉、道德感受来进行，而替考、夹带“小抄”、携带电子设备等行为均属于人们日常生活所认识的作弊行为，将替考行为单列入罪，也会造成人们无法根据替考行为判断其他作弊行为的法律后果。所以，按照刑法的公平价值原则，既然都属性质相同的作弊行为，其他作弊行为没有入刑，替考行为也不应被评价为犯罪。
（三）替考者与被替者入刑有违刑法谦抑原则
草案既不要求一定的危害结果，也不要求情节严重的程度，将替考与被替考行为直接评价为犯罪行为，似乎过于严苛。
我国《治安管理处罚法》规定的违法行为基本上与《刑法》调整的犯罪行为都有重合，这些行为通过数额、情节、后果等要素相衔接，严重行为入罪有《刑法》规制，轻微行为出罪有《治安管理处罚法》规制，而由本款规定可知替考属于行为犯，一旦实施代替他人或者让他人代替自己参加考试的行为，即构成该罪，而出罪的依据只能是刑法总则十三条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，然而出罪后，《治安管理处罚法》却没有将替考作为一般违法行为进行行政处罚的专门规定，缺乏了行政处罚的依据。
另一方面，从目前的实践看，替考者大都是相对比较优秀的学生，而被替考者很多都是在校学生和未成年人，如果都运用刑事手段予以查处，未免显得惩罚过重，刑罚又产生了副作用。行为人会觉得自己“错不至罪”而产生不服与反感，与社会的对立情绪必然恶化，因为在校期间的一次错误行为，导致会因有犯罪前科而改变其一生，这样，不但谈不上对他的改造，反而会导致其破罐破摔，这样刑罚所产生的社会效果值得深思，应当慎重。
综上所述，笔者认为，替考行为先由《治安管理处罚法》调整更为适宜，若确实需要刑法进行规制，不妨将替考者与被替考者的入罪门槛稍微提高，可以参考刑法对盗窃罪等的规定方式，对替考构成犯罪的相关情节进行简单列举，比如：替考且被查出后扰乱考场秩序、多次替考、二年内因替考受过行政处罚等等，这样既能使轻微的替考行为出罪，又能对情节严重的替考行为处以刑罚，宽严相济保障考试秩序的正常运行，实现草案第三十二条的立法目的。（作者单位：河南省盐都律师事务所）
参考文献：
[1] 徐文文.建议尽快增设考试舞弊罪[N].法制日报，2014-07-09
[2] 黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：43-50
[3] 邱兴隆、许章润.刑罚学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：124