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一八五六年,在美国第十八届总统选举前夕,诗人瓦尔特·惠特曼(Walter Whitman)向全美国青年发出呼吁:
美国宪法不单纯是一种见解,而是一种正式的神圣的诺言,举行过各种仪式,由长官签署,得到国家的批准,并有华盛顿站在他的军队前面一只手放在《圣经》上,宣过誓的,它高于一切其他法律,比总统、国会、选举等等更加重要,因为这些都是昙花一现而美国宪法却永存。(《第十八届总统选举—瓦特·惠特曼向全国东西南北青年发出的呼声》,载《惠特曼散文选》,张禹九译,湖南人民出版社一九八八年版,51—52页)
惠特曼的呼吁发出在一场政治上的暴风骤雨之前。一八五七年,美国联邦最高法院在斯科特案(Dred Scott v. Sanford)中判定,黑人并非美国公民,从而为美国宪法蒙上重大历史污点,也为南北分裂埋下伏笔。一八六一年,林肯当选总统,南方各州纷纷宣布退出联邦。一七八七年国父们奠定的基业面临中道崩殂之险。惠特曼在题为《一八六一》的诗中精准地描述了时代氛围:“武装的年代,斗争的年代,为你这可怖的年代,我不能谱出精致的韵律或写出感伤的爱情诗……我重复念着你,你这忙迫的、毁灭性的、悲愁的、动乱的年代。”
回头看来,惠特曼一八五六年的慷慨激昂与其说在陈述历史事实,不如说在呼唤新一代的公共情感。这种公共情感最终穿越世代,化为一个神话流传至今,甚至已经漂洋过海。如今,惠特曼的呼告已经变成了美国人民的信条。
稍有历史常识的人都知道,美国是世上最早的成文宪法国家。《美国宪法》在两百多年前由“国父”所写,是美国宪政运作的根本所在。经历了内战、废奴、工业化、新政、“九一一”等诸多历史时代的美国,至今依然沿用、尊奉和崇拜一七八七年制定的宪法。细细想来,颇为不同寻常:这如同中国如今依然沿用乾隆年代制定的基本律令。美国宪法穿越时代的特性,由此可见一斑。然而,如若因此认为美国宪法之所以流传至今就是因为成文宪法本身,那就是将问题大大地简化了。
哈佛法学院头牌宪法学家却伯(Lawrence Tribe)在《看不见的宪法》(The Invisible Constitution,2008)中指出,实际支撑美国宪政运作的隐性规则存在于宪法文本之外。《美国宪法》的羊皮卷并没有想象的那样具有强大力量。相反,宪法文内的微言大义和文本之外的原则与力量,同宪法文本一道构成了美国宪政的成功。却伯认为必须区分宪法(constitution)和“宪律”(constitutional law)。美国宪法由看得见和看不见的两部分组成;未明写的内容恰恰也是美国宪法的关键。比如,今人多以为美国宪法严格禁止各州脱离联邦,但事实上宪法条文里并没有写。相反,这条美国领土完整和国家统一的铁律是在内战战场上由鲜血铸就,而非在纸上由墨水写成。
某种意义上,宪法文本只构建了政治生活的骨骼,而其血肉是由历史经验构成。一八九○年美国宪法教授泰德曼(Christopher Tiedeman)在《美国的不成文宪法》(The Unwritten Constitution of the United States,1890)一书中指出:“在我们的宪法中,只有一般原理是写明的,而那些活着的原则,即宪法的血和肉,而不是骨骼,是不成文的。” 当代美国宪法名家阿玛尔教授则在新著《美国的不成文宪法:字里行间与文本之外》(America’s Unwritten Constitution: Between the Lines and Beyond the Text,2012)中重复了这一主题。比如,美国宪法规定了总统权,但总统究竟如何实际行事,却是由华盛顿来做出表率。宪法类似于剧本,写了总统这个角色,但谁来扮演这个角色、塑造这个形象对于最终的戏剧表演至关重要。人们对于总统职责和总统形象的想象,取决于人们对于国父华盛顿的感情。
惠特曼虽然是个诗人,但也看清楚了《宪法》之外的“宪法”。他在一八五六年对全国青年强调:《美国宪法》只是美国的第二部“根本大法”,《独立宣言》才是第一部。如果说美利坚合众国是一个工事,《美国宪法》只是外围设施,《独立宣言》才是基石—它确定了美国的根本利益和公民自由。
秉承启蒙的精神,经历过革命的美国立宪者,试图用成文宪法为新生的共和国奠定根本规则。宪法的设计基于启蒙理性的思虑,因而近乎一种托克维尔在《论美国的民主》中所谓的“政治科学”。然而,宪法的执行却不仅仅需要理性设计,更需要情感和情绪的基础,有赖于宪法承诺和宪法信仰。
制宪者麦迪逊深深地体会到此问题的严重性。他认识到,宪法成功的关键不在于设计出良好的纸面规则,而在于将法律文本转化为政治现实。如果实施宪法、约束政府的力量付之阙如,设计精良的《美国宪法》只是“羊皮纸的障碍”(parchment barriers)。正因为如此,麦迪逊反对将各种公民权利写入宪法:“经验证明了当需要它的控制的时候,《权利法案》是无效的。各州专横的多数已经违反了这些羊皮纸障碍。”他还认识到,如果没有执行力和执行机构,法律文本对于权利再强的确认都不会被公共感觉所重视。 麦迪逊不相信宪法权利的列举能够限制政治上的多数:“在我们的政府中,真正的权力在共同体的多数手中。”应对多数暴政的威胁,麦迪逊设计了三权分立的结构,“以野心对抗野心”。权力制衡可使各政府部门遵守宪法、约束自身。宪法文本并没有一个特殊的机构来专门负责执行;宪法是自我执行的(self-enforcing)。宪法的要害在于约束民主的当下多数,而固守原初的立国原则和“祖宗成法”。
从法理上来讲,宪法的执行力相较于其他法律本来就很弱。普通的法律都有具体的执行机构,即政府。当有人违法犯罪的时候,警察、检察院和法院会对其进行逮捕、起诉和审判。宪法本身就是要约束政府的,但具体的执行也要靠政府。问题在于:政府为何要执行一部约束自己的法律?它又如何做到这一点?更为严重的是,宪法本身就没有规定它自己由谁来执行;宪法并没有规定一个外在于政府之外的机构来执行。
美国宪法不单纯是一种见解,而是一种正式的神圣的诺言,举行过各种仪式,由长官签署,得到国家的批准,并有华盛顿站在他的军队前面一只手放在《圣经》上,宣过誓的,它高于一切其他法律,比总统、国会、选举等等更加重要,因为这些都是昙花一现而美国宪法却永存。(《第十八届总统选举—瓦特·惠特曼向全国东西南北青年发出的呼声》,载《惠特曼散文选》,张禹九译,湖南人民出版社一九八八年版,51—52页)
惠特曼的呼吁发出在一场政治上的暴风骤雨之前。一八五七年,美国联邦最高法院在斯科特案(Dred Scott v. Sanford)中判定,黑人并非美国公民,从而为美国宪法蒙上重大历史污点,也为南北分裂埋下伏笔。一八六一年,林肯当选总统,南方各州纷纷宣布退出联邦。一七八七年国父们奠定的基业面临中道崩殂之险。惠特曼在题为《一八六一》的诗中精准地描述了时代氛围:“武装的年代,斗争的年代,为你这可怖的年代,我不能谱出精致的韵律或写出感伤的爱情诗……我重复念着你,你这忙迫的、毁灭性的、悲愁的、动乱的年代。”
回头看来,惠特曼一八五六年的慷慨激昂与其说在陈述历史事实,不如说在呼唤新一代的公共情感。这种公共情感最终穿越世代,化为一个神话流传至今,甚至已经漂洋过海。如今,惠特曼的呼告已经变成了美国人民的信条。
成文宪法
稍有历史常识的人都知道,美国是世上最早的成文宪法国家。《美国宪法》在两百多年前由“国父”所写,是美国宪政运作的根本所在。经历了内战、废奴、工业化、新政、“九一一”等诸多历史时代的美国,至今依然沿用、尊奉和崇拜一七八七年制定的宪法。细细想来,颇为不同寻常:这如同中国如今依然沿用乾隆年代制定的基本律令。美国宪法穿越时代的特性,由此可见一斑。然而,如若因此认为美国宪法之所以流传至今就是因为成文宪法本身,那就是将问题大大地简化了。
哈佛法学院头牌宪法学家却伯(Lawrence Tribe)在《看不见的宪法》(The Invisible Constitution,2008)中指出,实际支撑美国宪政运作的隐性规则存在于宪法文本之外。《美国宪法》的羊皮卷并没有想象的那样具有强大力量。相反,宪法文内的微言大义和文本之外的原则与力量,同宪法文本一道构成了美国宪政的成功。却伯认为必须区分宪法(constitution)和“宪律”(constitutional law)。美国宪法由看得见和看不见的两部分组成;未明写的内容恰恰也是美国宪法的关键。比如,今人多以为美国宪法严格禁止各州脱离联邦,但事实上宪法条文里并没有写。相反,这条美国领土完整和国家统一的铁律是在内战战场上由鲜血铸就,而非在纸上由墨水写成。
某种意义上,宪法文本只构建了政治生活的骨骼,而其血肉是由历史经验构成。一八九○年美国宪法教授泰德曼(Christopher Tiedeman)在《美国的不成文宪法》(The Unwritten Constitution of the United States,1890)一书中指出:“在我们的宪法中,只有一般原理是写明的,而那些活着的原则,即宪法的血和肉,而不是骨骼,是不成文的。” 当代美国宪法名家阿玛尔教授则在新著《美国的不成文宪法:字里行间与文本之外》(America’s Unwritten Constitution: Between the Lines and Beyond the Text,2012)中重复了这一主题。比如,美国宪法规定了总统权,但总统究竟如何实际行事,却是由华盛顿来做出表率。宪法类似于剧本,写了总统这个角色,但谁来扮演这个角色、塑造这个形象对于最终的戏剧表演至关重要。人们对于总统职责和总统形象的想象,取决于人们对于国父华盛顿的感情。
惠特曼虽然是个诗人,但也看清楚了《宪法》之外的“宪法”。他在一八五六年对全国青年强调:《美国宪法》只是美国的第二部“根本大法”,《独立宣言》才是第一部。如果说美利坚合众国是一个工事,《美国宪法》只是外围设施,《独立宣言》才是基石—它确定了美国的根本利益和公民自由。
秉承启蒙的精神,经历过革命的美国立宪者,试图用成文宪法为新生的共和国奠定根本规则。宪法的设计基于启蒙理性的思虑,因而近乎一种托克维尔在《论美国的民主》中所谓的“政治科学”。然而,宪法的执行却不仅仅需要理性设计,更需要情感和情绪的基础,有赖于宪法承诺和宪法信仰。
制宪者麦迪逊深深地体会到此问题的严重性。他认识到,宪法成功的关键不在于设计出良好的纸面规则,而在于将法律文本转化为政治现实。如果实施宪法、约束政府的力量付之阙如,设计精良的《美国宪法》只是“羊皮纸的障碍”(parchment barriers)。正因为如此,麦迪逊反对将各种公民权利写入宪法:“经验证明了当需要它的控制的时候,《权利法案》是无效的。各州专横的多数已经违反了这些羊皮纸障碍。”他还认识到,如果没有执行力和执行机构,法律文本对于权利再强的确认都不会被公共感觉所重视。 麦迪逊不相信宪法权利的列举能够限制政治上的多数:“在我们的政府中,真正的权力在共同体的多数手中。”应对多数暴政的威胁,麦迪逊设计了三权分立的结构,“以野心对抗野心”。权力制衡可使各政府部门遵守宪法、约束自身。宪法文本并没有一个特殊的机构来专门负责执行;宪法是自我执行的(self-enforcing)。宪法的要害在于约束民主的当下多数,而固守原初的立国原则和“祖宗成法”。
从法理上来讲,宪法的执行力相较于其他法律本来就很弱。普通的法律都有具体的执行机构,即政府。当有人违法犯罪的时候,警察、检察院和法院会对其进行逮捕、起诉和审判。宪法本身就是要约束政府的,但具体的执行也要靠政府。问题在于:政府为何要执行一部约束自己的法律?它又如何做到这一点?更为严重的是,宪法本身就没有规定它自己由谁来执行;宪法并没有规定一个外在于政府之外的机构来执行。