论文部分内容阅读
《刑法修正案(七)》第13条将“国家工作人员的近亲属以及其他与国家工作人员关系密切的人”纳入了受贿犯罪的主体范围，这将对进一步推动我国运用司法手段惩治反腐败产生深远影响。本文从以下两个方面略抒己见。
一、影响力受贿罪立法的法理依据
《刑法修正案(七)》第13条的制定，Ⅲ在一定程度上受到了我国所签署的《联合国反腐败公约》(下简称《公约》)规定的影响，该《公约》第18条规定：“各缔约国应当考虑采取必要立法和其他措施，将下列故意实施的两类行为定为犯罪：(1)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实施给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；(2)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”学术界将这两类犯罪统称为“影响力交易罪”。
与我国《刑法修正案(七)》第13条相关的是上述规定的第二部分。由于在《公约》中这类犯罪是独立于贿赂犯罪之外的一类犯罪，而且“影响力”的概念既包括职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，也包括非职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，因此上述规定的第二部分与我国《刑法》所规定的受贿罪(包括斡旋受贿)发生部分重合，将重合部分从上述规定的第二部分中摒除之后，其范围将与我国《刑法修正案(七)》第13条的范围相一致。因此可以说《刑法修正案(七)》第13条体现了《公约》规定的核心精神。然而，要对这种犯罪作为《刑法》第388条之一设置在《刑法》第八章贪污贿赂罪中的合理性做出有说服力的解释，仅仅引用上述公约的有关规定和笼统地说这种犯罪具有严重的社会危害性作为立法依据是远远不够的。一方面，该种犯罪从形式上看在《公约》中不属于贿赂犯罪：另一方面，尽管该种犯罪的行为主体一般是非国家工作人员。当然也可能是国家工作人员，但是即使是后者，其显然也不是《刑法》第八章所规定的传统受贿罪犯罪主体身份意义上的国家工作人员，进一步讲，既然不具有受贿罪意义上的主体身份，如何能够对《刑法》第八章所保护的犯罪客体造成侵害?如果不能造成侵害，岂不是应该将第13条设置在其他章之中吗?此外，《刑法修正案(七)》第13条立法的本意也排除了本条犯罪的行为人与受贿罪意义上的国家工作人员共犯的可能性。
为此，就必然要涉及到“亲手犯”和“身份犯”的概念。“亲手犯”也叫“自手犯”或“己手犯”，是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪，一般认为包括身份犯和目的犯两类。本文只涉及其中的身份犯。“身份犯”是指只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪，包括纯正身份犯和不纯正身份犯。本文只涉及纯正身份犯，即在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者的犯罪。纯正身份犯是否都属于亲手犯，即以一定身份为构成要件的犯罪，无身份者利用有身份但无责任的人实施该种犯罪，虽然因缺乏一定的身份不能成立直接正犯，但是是否绝对不成立间接正犯?笔者认为，无一定身份者利用无责有身份者实施法定身份的犯罪同样可以对法益造成侵害，只是程度不同而已。以受贿罪为例，无公务员身份者利用和自己存在密切关系的无责的公务员实施受贿行为，无身份者的行为同样会对公务员职务行为的廉洁性造成侵害，所不同的是，这种侵害与公务员直接实施受贿行为是有一定区别的。但是这种区别不是性质上的区别，而是程度上的区别。公务员由于身份所负担的义务导致其受贿行为对职务行为廉洁性的侵害程度显然比无身份者要大，因为两种场合所受到否定评价的力度是不同的，公务员的受贿行为对国家的廉洁制度的冲击更大。因此，从能够造成法益侵害的角度来说，任何一种形式的纯正身份犯都不是亲手犯。
综上所述，《刑法修正案(七)》第13条所设立的犯罪与传统的受贿罪本质上都侵犯了《刑法》第八章所保护的贿赂犯罪的同类客体，都是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害，只是侵害的程度不同。只有在这种意义上，才能对《刑法修正案(七)》第13条立法的法理依据做出合理解释。由于《联合国反腐败公约》中的“影响力交易罪”独立于贿赂犯罪之外，因此，《刑法修正案(七)》第13条所设立犯罪的罪名界定为“影响力受贿罪”更加妥当。
二、影响力受贿罪的具体理解与适用
(一)对“关系密切的人”的理解
对《刑法修正案(七)》第13条中“关系密切的人”的理解，要参考两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下简称《意见》)对“特定关系人”的规定。《意见》第11条规定：“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。“特定关系人显然都属于《刑法修正案(七)》第13条中“关系密切的人”，但是关系密切的人除此之外，范围要更大一些。特定关系人本质上是指在受贿发生时与国家工作人员正在保持密切的共同利益关系的人，“关系”属于“正在进行时”的状态。而修正案中“关系密切的人”除此之外还包括曾经与(离职的)国家工作人员关系密切的人，这些人在受贿时已经与(离职的1国家工作人员关系不密切了，但是仍然能够利用以前曾经密切的关系实施犯罪行为。因此，修正案中“关系密切的人”本质是能够对现存关系或曾经存在的关系进行利用的人，“关系”既包括“正在进行时”的状态，又包括“过去时”的状态。
(二)对成立犯罪所需数额和情节的理解
对《刑法修正案(七)》第13条犯罪所需的最低数额和情节的理解，可以参照《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1 个人受贿数额在5千元以上的；2 个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：(1)因受贿行为而使国家或者杜会利益遭受重大损失的；(2)故意刁难、要挟有关单位、个人。造成恶劣影响的；(3)强行索取财物的。
(三)影响力受贿罪的具体适用
《刑法修正案(七)》第13条所规定的犯罪行为排除了与国家工作人员关系密切的人和受贿罪犯罪主体意义上的国家工作人员共犯的可能性之后，实践中可能出现不同情形，需要分别处理。
1 第13条第1款的具体适用。该条款的适用有两种不同情形：第一，与国家工作人员关系密切的人受贿，该国家工作人员和其他国家工作人员不知情的，与国家工作人员关系密切的人构成“影响力受贿罪”，该国家工作人员和其他国家工作人员不构成犯罪：第二，与国家工作人员关系密切的人受贿。该国家工作人员或其他国家工作人员知情但又未和与国家工作人员关 系密切的人形成犯意联络的，按照我国《刑法》对共犯的规定，仅与国家工作人员关系密切的人构成“影响力受贿罪”，但是该国家工作人员和其他国家工作人员是否构成犯罪以及构成何罪却需要研究。
首先，与国家工作人员关系密切的人通过该国家工作人员职务上的行为受贿，该国家工作人员知情但未和与国家工作人员关系密切的人形成犯意联络的，一方面，该国家工作人员客观上实施了帮助与其关系密切的人受贿的行为，主观上有帮助与其关系密切的人受贿的故意，在刑法理论上该国家工作人员构成了“影响力受贿罪”的片面共犯。另一方面，其行为所造成的对法益的侵害性质和程度与两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第1款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”所规定的情形没有本质区别，二者对职务行为的廉洁性所造成的侵害完全相同。因此，该国家工作人员的帮助行为虽然没有司法解释明确规定为受贿罪，但是该种行为在本质上完全符合受贿罪的犯罪构成要件，即利用职务上的便利，为与自己关系密切的人非法收受他人财物为请托人谋取利益。这样，该国家工作人员的行为实际上是一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应从一重罪按照受贿罪处理。
其次，与国家工作人员关系密切的人利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿的，如果其他国家工作人员一方或者该国家工作人员与其他国家工作人员同时都单方面知情但未和与国家工作人员关系密切的人形成犯意联络的，由于其他国家工作人员实施了积极的作为，因此应当根据上述的处理原则按受贿罪处理。但是，要认定该国家工作人员虽同时知情却消极地保持不作为的情形也构成犯罪，就必须证明其有积极地阻止与其关系密切的人受贿行为的作为义务。《中华人民共和国宪法》第54条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”《中华人民共和国公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：(一)模范遵守宪法和法律；(四)维护国家的安全、荣誉和利益；(七)遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；(八)清正廉洁，公道正派。”第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十三)违反职业道德、社会公德。”据此，国家工作人员具有阻止他人利用自己的职权或者地位形成的便利条件受贿的法定义务。因此，上述该国家工作人员在单纯知情却消极地保持不作为的情况下也构成犯罪，即客观上实施了帮助与其关系密切的人受贿的不作为。主观上有帮助与其关系密切的人受贿的故意，仍然应当根据上述的处理原则按受贿罪处理。
2 第13条第2款的具体适用。对该条款的适用。分以下三种情形：
第一，离职的国家工作人员或者与离职的国家工作人员关系密切的人通过国家工作人员职务上的行为受贿，国家工作人员不知情的，前二者构成“影响力受贿罪”，该国家工作人员不构成犯罪；
第二，离职的国家工作人员或者在其不知情时与其关系密切的人二者单独，或者共谋通过国家工作人员职务上的行为受贿。国家工作人员知情但又未与前二者形成犯意联络的，该离职的国家工作人员或者与其关系密切的人单独，或者共同构成“影响力受贿罪”，该国家工作人员应当根据上述第13条第1款的具体适用中所提出的处理原则按照受贿罪处理。如果其与离职的国家工作人员共谋且和与离职的国家工作人员关系密切的人无犯意联络的，二者成立受贿罪的共犯；
第三，离职的国家工作人员知道与其关系密切的人通过国家工作人员职务上的行为受贿但二者之间无犯意联络的，与其关系密切的人构成“影响力受贿罪”。离职的国家工作人员的该消极不作为行为是否成立犯罪，仍须判断其是否具有阻止与其关系密切的人利用自己的原职权或者地位形成的便利条件受贿的法定义务。虽然《宪法》规定了公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，但是由于《宪法》的规定缺乏直接实施性，必须由《公务员法》等法律法规落实，但是现有的法律法规只规定了在职的国家工作人员有上述义务，并未明确规定离职的国家工作人员有此义务。因此，在司法实践中不好认定离职的国家工作人员有上述义务，从而对其消极的不作为行为目前不宜按犯罪处理。
一、影响力受贿罪立法的法理依据
《刑法修正案(七)》第13条的制定，Ⅲ在一定程度上受到了我国所签署的《联合国反腐败公约》(下简称《公约》)规定的影响，该《公约》第18条规定：“各缔约国应当考虑采取必要立法和其他措施，将下列故意实施的两类行为定为犯罪：(1)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实施给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；(2)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”学术界将这两类犯罪统称为“影响力交易罪”。
与我国《刑法修正案(七)》第13条相关的是上述规定的第二部分。由于在《公约》中这类犯罪是独立于贿赂犯罪之外的一类犯罪，而且“影响力”的概念既包括职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，也包括非职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，因此上述规定的第二部分与我国《刑法》所规定的受贿罪(包括斡旋受贿)发生部分重合，将重合部分从上述规定的第二部分中摒除之后，其范围将与我国《刑法修正案(七)》第13条的范围相一致。因此可以说《刑法修正案(七)》第13条体现了《公约》规定的核心精神。然而，要对这种犯罪作为《刑法》第388条之一设置在《刑法》第八章贪污贿赂罪中的合理性做出有说服力的解释，仅仅引用上述公约的有关规定和笼统地说这种犯罪具有严重的社会危害性作为立法依据是远远不够的。一方面，该种犯罪从形式上看在《公约》中不属于贿赂犯罪：另一方面，尽管该种犯罪的行为主体一般是非国家工作人员。当然也可能是国家工作人员，但是即使是后者，其显然也不是《刑法》第八章所规定的传统受贿罪犯罪主体身份意义上的国家工作人员，进一步讲，既然不具有受贿罪意义上的主体身份，如何能够对《刑法》第八章所保护的犯罪客体造成侵害?如果不能造成侵害，岂不是应该将第13条设置在其他章之中吗?此外，《刑法修正案(七)》第13条立法的本意也排除了本条犯罪的行为人与受贿罪意义上的国家工作人员共犯的可能性。
为此，就必然要涉及到“亲手犯”和“身份犯”的概念。“亲手犯”也叫“自手犯”或“己手犯”，是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪，一般认为包括身份犯和目的犯两类。本文只涉及其中的身份犯。“身份犯”是指只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪，包括纯正身份犯和不纯正身份犯。本文只涉及纯正身份犯，即在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者的犯罪。纯正身份犯是否都属于亲手犯，即以一定身份为构成要件的犯罪，无身份者利用有身份但无责任的人实施该种犯罪，虽然因缺乏一定的身份不能成立直接正犯，但是是否绝对不成立间接正犯?笔者认为，无一定身份者利用无责有身份者实施法定身份的犯罪同样可以对法益造成侵害，只是程度不同而已。以受贿罪为例，无公务员身份者利用和自己存在密切关系的无责的公务员实施受贿行为，无身份者的行为同样会对公务员职务行为的廉洁性造成侵害，所不同的是，这种侵害与公务员直接实施受贿行为是有一定区别的。但是这种区别不是性质上的区别，而是程度上的区别。公务员由于身份所负担的义务导致其受贿行为对职务行为廉洁性的侵害程度显然比无身份者要大，因为两种场合所受到否定评价的力度是不同的，公务员的受贿行为对国家的廉洁制度的冲击更大。因此，从能够造成法益侵害的角度来说，任何一种形式的纯正身份犯都不是亲手犯。
综上所述，《刑法修正案(七)》第13条所设立的犯罪与传统的受贿罪本质上都侵犯了《刑法》第八章所保护的贿赂犯罪的同类客体，都是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害，只是侵害的程度不同。只有在这种意义上，才能对《刑法修正案(七)》第13条立法的法理依据做出合理解释。由于《联合国反腐败公约》中的“影响力交易罪”独立于贿赂犯罪之外，因此，《刑法修正案(七)》第13条所设立犯罪的罪名界定为“影响力受贿罪”更加妥当。
二、影响力受贿罪的具体理解与适用
(一)对“关系密切的人”的理解
对《刑法修正案(七)》第13条中“关系密切的人”的理解，要参考两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下简称《意见》)对“特定关系人”的规定。《意见》第11条规定：“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。“特定关系人显然都属于《刑法修正案(七)》第13条中“关系密切的人”，但是关系密切的人除此之外，范围要更大一些。特定关系人本质上是指在受贿发生时与国家工作人员正在保持密切的共同利益关系的人，“关系”属于“正在进行时”的状态。而修正案中“关系密切的人”除此之外还包括曾经与(离职的)国家工作人员关系密切的人，这些人在受贿时已经与(离职的1国家工作人员关系不密切了，但是仍然能够利用以前曾经密切的关系实施犯罪行为。因此，修正案中“关系密切的人”本质是能够对现存关系或曾经存在的关系进行利用的人，“关系”既包括“正在进行时”的状态，又包括“过去时”的状态。
(二)对成立犯罪所需数额和情节的理解
对《刑法修正案(七)》第13条犯罪所需的最低数额和情节的理解，可以参照《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1 个人受贿数额在5千元以上的；2 个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：(1)因受贿行为而使国家或者杜会利益遭受重大损失的；(2)故意刁难、要挟有关单位、个人。造成恶劣影响的；(3)强行索取财物的。
(三)影响力受贿罪的具体适用
《刑法修正案(七)》第13条所规定的犯罪行为排除了与国家工作人员关系密切的人和受贿罪犯罪主体意义上的国家工作人员共犯的可能性之后，实践中可能出现不同情形，需要分别处理。
1 第13条第1款的具体适用。该条款的适用有两种不同情形：第一，与国家工作人员关系密切的人受贿，该国家工作人员和其他国家工作人员不知情的，与国家工作人员关系密切的人构成“影响力受贿罪”，该国家工作人员和其他国家工作人员不构成犯罪：第二，与国家工作人员关系密切的人受贿。该国家工作人员或其他国家工作人员知情但又未和与国家工作人员关 系密切的人形成犯意联络的，按照我国《刑法》对共犯的规定，仅与国家工作人员关系密切的人构成“影响力受贿罪”，但是该国家工作人员和其他国家工作人员是否构成犯罪以及构成何罪却需要研究。
首先，与国家工作人员关系密切的人通过该国家工作人员职务上的行为受贿，该国家工作人员知情但未和与国家工作人员关系密切的人形成犯意联络的，一方面，该国家工作人员客观上实施了帮助与其关系密切的人受贿的行为，主观上有帮助与其关系密切的人受贿的故意，在刑法理论上该国家工作人员构成了“影响力受贿罪”的片面共犯。另一方面，其行为所造成的对法益的侵害性质和程度与两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第1款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”所规定的情形没有本质区别，二者对职务行为的廉洁性所造成的侵害完全相同。因此，该国家工作人员的帮助行为虽然没有司法解释明确规定为受贿罪，但是该种行为在本质上完全符合受贿罪的犯罪构成要件，即利用职务上的便利，为与自己关系密切的人非法收受他人财物为请托人谋取利益。这样，该国家工作人员的行为实际上是一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应从一重罪按照受贿罪处理。
其次，与国家工作人员关系密切的人利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿的，如果其他国家工作人员一方或者该国家工作人员与其他国家工作人员同时都单方面知情但未和与国家工作人员关系密切的人形成犯意联络的，由于其他国家工作人员实施了积极的作为，因此应当根据上述的处理原则按受贿罪处理。但是，要认定该国家工作人员虽同时知情却消极地保持不作为的情形也构成犯罪，就必须证明其有积极地阻止与其关系密切的人受贿行为的作为义务。《中华人民共和国宪法》第54条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”《中华人民共和国公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：(一)模范遵守宪法和法律；(四)维护国家的安全、荣誉和利益；(七)遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；(八)清正廉洁，公道正派。”第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十三)违反职业道德、社会公德。”据此，国家工作人员具有阻止他人利用自己的职权或者地位形成的便利条件受贿的法定义务。因此，上述该国家工作人员在单纯知情却消极地保持不作为的情况下也构成犯罪，即客观上实施了帮助与其关系密切的人受贿的不作为。主观上有帮助与其关系密切的人受贿的故意，仍然应当根据上述的处理原则按受贿罪处理。
2 第13条第2款的具体适用。对该条款的适用。分以下三种情形：
第一，离职的国家工作人员或者与离职的国家工作人员关系密切的人通过国家工作人员职务上的行为受贿，国家工作人员不知情的，前二者构成“影响力受贿罪”，该国家工作人员不构成犯罪；
第二，离职的国家工作人员或者在其不知情时与其关系密切的人二者单独，或者共谋通过国家工作人员职务上的行为受贿。国家工作人员知情但又未与前二者形成犯意联络的，该离职的国家工作人员或者与其关系密切的人单独，或者共同构成“影响力受贿罪”，该国家工作人员应当根据上述第13条第1款的具体适用中所提出的处理原则按照受贿罪处理。如果其与离职的国家工作人员共谋且和与离职的国家工作人员关系密切的人无犯意联络的，二者成立受贿罪的共犯；
第三，离职的国家工作人员知道与其关系密切的人通过国家工作人员职务上的行为受贿但二者之间无犯意联络的，与其关系密切的人构成“影响力受贿罪”。离职的国家工作人员的该消极不作为行为是否成立犯罪，仍须判断其是否具有阻止与其关系密切的人利用自己的原职权或者地位形成的便利条件受贿的法定义务。虽然《宪法》规定了公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，但是由于《宪法》的规定缺乏直接实施性，必须由《公务员法》等法律法规落实，但是现有的法律法规只规定了在职的国家工作人员有上述义务，并未明确规定离职的国家工作人员有此义务。因此，在司法实践中不好认定离职的国家工作人员有上述义务，从而对其消极的不作为行为目前不宜按犯罪处理。