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摘要本文基于举证责任制度在整个民事诉讼制度中的重要性，对举证责任的概念、罗马法以来不同时期国外举证责任分配理论以及我国举证责任分配等基本问题进行了系统论述，分析了我国现行有关举证责任分配制度的现状。并结合侵权行为的特殊性对侵权行为法中的举证责任分配予以说明。
关键词举证责任 举证责任分配 侵权行为
中图分类号：DF73 文献标识码：A
举证责任分配理论是举证责任研究领域中的核心问题，而且在整个举证责任研究领域，举证责任分配理论性最强、实务性价值最高，内容也最为复杂。诉讼中当事人应当承担的具体证明责任通常包含在实体法律规范中，而这种包含在实体法律规范中的证明责任，通常又是通过分析实体法律规定中的责任成立要件来确定的。
一、举证责任内涵
对于举证责任的内涵历来争论较多，总结下来主要有三种学说，下面对这三种学说分别论述：
第一种观点认为，举证责任就是当事人对自己提出的主张（或对自己的主张所依据的事实）所负有的提出证据的责任。例如：“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任，称之为举证责任。”豍这种观点在早期学界比较流行。我国《民事诉讼法》第64条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”也是采用了此观点。
第二种观点认为，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任的内容，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实的法律后果的内容。例如：“举证责任指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任和无法证明时要承担的败诉法律后果的责任。”豎此种观点兼采行为意义上举证责任和結果意义上的举证责任，较第一种观点而言是一种进步。但是此种观点也忽略了各一重要问题：在我国民事诉讼中行为意义上举证责任和结果意义上的举证责任不同的。结合我国《民事诉讼法》第64条第1款和第2款结合起来考察，不难发现我国民事诉讼中发生于结果责任意义上的举证责任是不完全的，是有条件或受限的。法院的调查取证只能起到补充性作用，而非常规手段。
第三种观点认为，举证责任包含三层含义：一是指当事人对所有主张的事实提供证据；二是指当事人所提供证据证明其主张真实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。持这种观点的学者认为：举证责任的内涵意义并不在于当事人是否对自己的主张提供证据，不能认为当事人只要提供了证据就可以避免败诉的风险。
综上，笔者也比较赞同第三种观点。因为法律课以当事人举证责任的目的在于，使当事人承担提供证据来证明其主张具有真实性的责任。如果当事人虽然提供了证据，但所提供的证据不能证明其主张，仍不能摆脱其败诉的可能性。三层含义说既揭示了举证责任的举证行为，有揭示了举证的目的和举证不能的结果，故比其他概念更具科学性。
二、我国民事举证责任分配的立法现状
（一）我国民事举证责任分配的一般规则的立法。
《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第二条第3款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第4款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以上是对举证责任分配含义的一般认定。此外，《证据规定》根据实体法，对特殊案件的举证责任分配做出了特别规定。《民事证据规定》在第七条还规定了在无法律规定的情况下举证责任的承担方法：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
（二）我国民事举证责任分配的特殊规则的规定。
1、举证责任的免除：我国新民事诉讼法对免除举证责任问题尚未做出规定，到《证据规定》的司法解释才涉及此问题。其中第九条：下列事实，当事人无需举证：第一、众所周知的事实；第二、自然规律及定理；第三、根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；第四、以为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；第六、已为有效公证文书所证明的事实。前款六项，当事人有相反的证据足以推翻的除外。
2、举证责任倒置：《民事诉讼法》也没有涉及，《适用意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：第一、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；第二、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；第三、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；第四、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；第五、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；第六、有关法律规定由被告承担证明负担的。《证据规定》第四条：“下列侵权诉讼按照以下规定承担证明负担：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”
三、侵权行为与举证责任分配
侵权行为是一种单方实施的事实行为，事实行为虽基于当事人的意思而发生的，但侵权行为所引起的民事法律后果却由法律直接规定，因此侵权行为举证责任的分配往往取决于立法者的利益考量。侵权行为中的举证责任分配通过在实体法中构建过错责任、推定过错责任以及无过失责任完成。但是，在大陆法系国家，新型侵权案件层出不穷使得侵权行为法律要件的分配常常会扑朔迷离。
归责原则的存在使得侵权行为的构成要件举证责任分配相当明确。通说认为，侵权行为的构成要件有：主观过错，侵权行为，损害后果，因果关系，违法性。豏其中，违法性主要考虑的是侵权行为是否具有违法性阻却事由。侵害他人的权利通常具有违法性，但是由于某些事由的存在而阻却其违法性，比如：正当防卫、紧急避难、自主行为等。由于“违法性”要件的存在，阻却了受害人获得赔偿的权利，因此“违法性”要件属于权利妨碍要件，应由主张权利不存在者承担举证责任。但其他四个要件，则因为适用归责原则的不同，而分由不同的当事人承担举证责任。在过错责任和过错推定责任中，其余四个要件由主张权利存在者承担举证责任。但是在过错推定归责原则中，由于在该类案件中，如果由被害人对加害人过错的要件承担举证责任，将可能会增加被害人有获得赔偿的困难。在这种情况下由法律推定加害人过错及因果关系的存在，而由加害人证明自己没有过错或者因果关系不存在。从表面上看，过错推定原则好像是出现了“举证责任的倒置”。但是从本质上来说侵权行为四个要件的举证责任仍然是由受害人承担的。而对于无过错责任来说，则无需考虑过错要件。不仅受害人无须承担过错要件的举证责任，加害人也不得通过主张无过错而免责。受害人仅需要承担侵权行为、损害后果、因果关系要件的举证责任。当然，无过错责任中也存在权利妨碍要件，比如《质量法》第41条第2款的规定就属于权利妨害规范，应当由生产者承担该要件的举证责任。
无过错责任一般都由法律明确规定，所以法官没有太多的自由裁量权，因此无过错责任中的举证责任分配非常清晰。过错推定责任则分为一般的过错推定和特殊的过错推定。豐在我国特殊的过错推定也由法律明确规定。但是一般的过错推法律并未直接规定，而只能由法官自由裁量。由于过错责任与一般过错推定责任之间界限的模糊性，以及立法的不明确性，则常常会产生举证责任分配困难的问题。这就需要法官首先能够理解过错责任和过错推定责任的立法意图，然后通过举证责任分配标准中的目的解释，对具体案件中的举证责任问题进行解释。
過错责任立法的意图在于：除非有特殊事由，被害人必须自己承担所遭受的损害。这种立法意图在于避免增加损失，因为被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律条文或实际执行中，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由是指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。豑由此，推定过错责任的立法目的是为了保护受害人，而过错责任的立法目的是为了保护加害人。两者立法目的不同，导致举证责任分配确定的时候只能法官依据当事人的举证能力及“谁主张谁举证”的一般规则来自由裁量。
而无过错责任的立法思想在于“不幸损害”的合理分配，其理由可归纳为四点：“（1）特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任系正义的要求。（4）因危险责任而生的损害赔偿，得经商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”豒无过错责任一般都由各国法律加以明确规定，因此无过错责任中的举证责任分配问题往往产生于立法阶段，本文讨论的中心是司法阶段，因此不再加以详细论述。
通过以上分析，在侵权法领域，举证责任分配的问题实质就是某一个案件的归责原则适用问题。据此，笔者以为这可能也是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于侵权领域内的举证责任分配原则不加以规定的原因之一。笔者希望经过人文的阐述，能够些许减轻侵权领域内举证责任分配的难题。□
（作者：郑州大学法学院2009级民商法学硕士研究生）
注释：
1王怀安.中国民事诉讼法教程.人民法院出版，1992年版，第154页.
2杨荣新.民事诉讼法教程.中国政法大学出版，1991年版，第244页.
3王泽鉴.民法概要.中国政法大学出版，2003年版，第204-212页.
4王利明.侵权行为法归责原则研究. 中国政法大学出版，2003年版，第67页.
5王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版，2001年版，第11-12页.
6王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版，2001年版，第16页.
关键词举证责任 举证责任分配 侵权行为
中图分类号：DF73 文献标识码：A
举证责任分配理论是举证责任研究领域中的核心问题，而且在整个举证责任研究领域，举证责任分配理论性最强、实务性价值最高，内容也最为复杂。诉讼中当事人应当承担的具体证明责任通常包含在实体法律规范中，而这种包含在实体法律规范中的证明责任，通常又是通过分析实体法律规定中的责任成立要件来确定的。
一、举证责任内涵
对于举证责任的内涵历来争论较多，总结下来主要有三种学说，下面对这三种学说分别论述：
第一种观点认为，举证责任就是当事人对自己提出的主张（或对自己的主张所依据的事实）所负有的提出证据的责任。例如：“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任，称之为举证责任。”豍这种观点在早期学界比较流行。我国《民事诉讼法》第64条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”也是采用了此观点。
第二种观点认为，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任的内容，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实的法律后果的内容。例如：“举证责任指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任和无法证明时要承担的败诉法律后果的责任。”豎此种观点兼采行为意义上举证责任和結果意义上的举证责任，较第一种观点而言是一种进步。但是此种观点也忽略了各一重要问题：在我国民事诉讼中行为意义上举证责任和结果意义上的举证责任不同的。结合我国《民事诉讼法》第64条第1款和第2款结合起来考察，不难发现我国民事诉讼中发生于结果责任意义上的举证责任是不完全的，是有条件或受限的。法院的调查取证只能起到补充性作用，而非常规手段。
第三种观点认为，举证责任包含三层含义：一是指当事人对所有主张的事实提供证据；二是指当事人所提供证据证明其主张真实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。持这种观点的学者认为：举证责任的内涵意义并不在于当事人是否对自己的主张提供证据，不能认为当事人只要提供了证据就可以避免败诉的风险。
综上，笔者也比较赞同第三种观点。因为法律课以当事人举证责任的目的在于，使当事人承担提供证据来证明其主张具有真实性的责任。如果当事人虽然提供了证据，但所提供的证据不能证明其主张，仍不能摆脱其败诉的可能性。三层含义说既揭示了举证责任的举证行为，有揭示了举证的目的和举证不能的结果，故比其他概念更具科学性。
二、我国民事举证责任分配的立法现状
（一）我国民事举证责任分配的一般规则的立法。
《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第二条第3款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第4款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以上是对举证责任分配含义的一般认定。此外，《证据规定》根据实体法，对特殊案件的举证责任分配做出了特别规定。《民事证据规定》在第七条还规定了在无法律规定的情况下举证责任的承担方法：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
（二）我国民事举证责任分配的特殊规则的规定。
1、举证责任的免除：我国新民事诉讼法对免除举证责任问题尚未做出规定，到《证据规定》的司法解释才涉及此问题。其中第九条：下列事实，当事人无需举证：第一、众所周知的事实；第二、自然规律及定理；第三、根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；第四、以为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；第六、已为有效公证文书所证明的事实。前款六项，当事人有相反的证据足以推翻的除外。
2、举证责任倒置：《民事诉讼法》也没有涉及，《适用意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：第一、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；第二、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；第三、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；第四、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；第五、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；第六、有关法律规定由被告承担证明负担的。《证据规定》第四条：“下列侵权诉讼按照以下规定承担证明负担：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”
三、侵权行为与举证责任分配
侵权行为是一种单方实施的事实行为，事实行为虽基于当事人的意思而发生的，但侵权行为所引起的民事法律后果却由法律直接规定，因此侵权行为举证责任的分配往往取决于立法者的利益考量。侵权行为中的举证责任分配通过在实体法中构建过错责任、推定过错责任以及无过失责任完成。但是，在大陆法系国家，新型侵权案件层出不穷使得侵权行为法律要件的分配常常会扑朔迷离。
归责原则的存在使得侵权行为的构成要件举证责任分配相当明确。通说认为，侵权行为的构成要件有：主观过错，侵权行为，损害后果，因果关系，违法性。豏其中，违法性主要考虑的是侵权行为是否具有违法性阻却事由。侵害他人的权利通常具有违法性，但是由于某些事由的存在而阻却其违法性，比如：正当防卫、紧急避难、自主行为等。由于“违法性”要件的存在，阻却了受害人获得赔偿的权利，因此“违法性”要件属于权利妨碍要件，应由主张权利不存在者承担举证责任。但其他四个要件，则因为适用归责原则的不同，而分由不同的当事人承担举证责任。在过错责任和过错推定责任中，其余四个要件由主张权利存在者承担举证责任。但是在过错推定归责原则中，由于在该类案件中，如果由被害人对加害人过错的要件承担举证责任，将可能会增加被害人有获得赔偿的困难。在这种情况下由法律推定加害人过错及因果关系的存在，而由加害人证明自己没有过错或者因果关系不存在。从表面上看，过错推定原则好像是出现了“举证责任的倒置”。但是从本质上来说侵权行为四个要件的举证责任仍然是由受害人承担的。而对于无过错责任来说，则无需考虑过错要件。不仅受害人无须承担过错要件的举证责任，加害人也不得通过主张无过错而免责。受害人仅需要承担侵权行为、损害后果、因果关系要件的举证责任。当然，无过错责任中也存在权利妨碍要件，比如《质量法》第41条第2款的规定就属于权利妨害规范，应当由生产者承担该要件的举证责任。
无过错责任一般都由法律明确规定，所以法官没有太多的自由裁量权，因此无过错责任中的举证责任分配非常清晰。过错推定责任则分为一般的过错推定和特殊的过错推定。豐在我国特殊的过错推定也由法律明确规定。但是一般的过错推法律并未直接规定，而只能由法官自由裁量。由于过错责任与一般过错推定责任之间界限的模糊性，以及立法的不明确性，则常常会产生举证责任分配困难的问题。这就需要法官首先能够理解过错责任和过错推定责任的立法意图，然后通过举证责任分配标准中的目的解释，对具体案件中的举证责任问题进行解释。
過错责任立法的意图在于：除非有特殊事由，被害人必须自己承担所遭受的损害。这种立法意图在于避免增加损失，因为被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律条文或实际执行中，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由是指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。豑由此，推定过错责任的立法目的是为了保护受害人，而过错责任的立法目的是为了保护加害人。两者立法目的不同，导致举证责任分配确定的时候只能法官依据当事人的举证能力及“谁主张谁举证”的一般规则来自由裁量。
而无过错责任的立法思想在于“不幸损害”的合理分配，其理由可归纳为四点：“（1）特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任系正义的要求。（4）因危险责任而生的损害赔偿，得经商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”豒无过错责任一般都由各国法律加以明确规定，因此无过错责任中的举证责任分配问题往往产生于立法阶段，本文讨论的中心是司法阶段，因此不再加以详细论述。
通过以上分析，在侵权法领域，举证责任分配的问题实质就是某一个案件的归责原则适用问题。据此，笔者以为这可能也是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于侵权领域内的举证责任分配原则不加以规定的原因之一。笔者希望经过人文的阐述，能够些许减轻侵权领域内举证责任分配的难题。□
（作者：郑州大学法学院2009级民商法学硕士研究生）
注释：
1王怀安.中国民事诉讼法教程.人民法院出版，1992年版，第154页.
2杨荣新.民事诉讼法教程.中国政法大学出版，1991年版，第244页.
3王泽鉴.民法概要.中国政法大学出版，2003年版，第204-212页.
4王利明.侵权行为法归责原则研究. 中国政法大学出版，2003年版，第67页.
5王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版，2001年版，第11-12页.
6王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版，2001年版，第16页.